关于企业职工奖惩问题的复函
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关于企业职工奖惩问题的复函
关于企业职工奖惩问题的复函
劳动部办公厅
河南省劳动厅：
你厅《关于二级法人企业开除职工程序问题的请示》（豫劳裁便〔1993〕2号）收悉，经研究，现函复如下：
关于一级法人是否可以变更二级法人的处分决定，我们认为，应按照劳动人事部《〈企业职工奖惩条例〉若干问题的解答意见的通知》（劳人劳〔1993〕2号）第二条的意见执行，即由省、市、自治区和国务院的企业主管部门自行确定。
1993年7月10日
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由“新东方侵权”案谈试题的著作权保护
简要案情:美国教育考试中心（ETS）和研究生入学管理委员会（GMAC）起诉北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权及商标权一案引起社会各界及新闻媒体广泛关注，最终此案经法院审理作出判决，判定新东方学校侵权行为成立并应赔偿美方损失人民币一千多万元。
内容简介：从古及今，试题作为衡量人们知识水平并作出评价的工具，在教育事业中起到了重要作用，无论是培养人才，还是选拔人才，试题都是一个成功的载体，然而时至今日，却因试题是否属于著作权法保护范畴时引起争议，本文正是以立法上和理论上对此问题作了一定的探讨，并对司法实务中存在的问题提出个人看法，以期引起共鸣。
关键词 试题 作品 著作权
试题是作为衡量人的知识水平和获得某种资格及评价的一种工具。这种工具在现实中被广泛运用，并且往往会决定应试者的命运。因而“新东方”一案的出现，引起了社会的广泛关注与讨论，那么究竟试题是否属于作品的范畴，是否可以成为著作权法保护的对象呢？笔者就此问题略陈一管之见，以期引玉之效。
一、试题受著作权法保护的法律依据
如前文所述，试题是一种评价工具，是经过出题者悉心考虑，慎重构思而得。可以说这一过程也是种创作过程，然而这一创作过程的结果——试题，能否成为著作权法保护的客体呢？
著作权法实施条例第2条规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力创作成果。”由此可见，著作权法所保护的对象应是合法的作品，那么具体而言什么样的作品可以依法得到保护呢？著作权法第3条对此作了详细规定。文字作品，口述作品等八类作品明文规定可以受到我国著作权法的保护，然而试题是否是作品？是否受著作权法保护呢？法律并无明文规定，基于作品特征，笔者暂且假设试题是合法作品，由此参照著作权法第3条所包括的法律，行政法规规定的其他作品，但同样也没有明文规定，试题属于这一范畴，那么究竟试题受著作权法保护的法律依据何在呢？
笔者认为不妨讨论这样一种依据，为此可以先比较一下“权力”与“私利”的区别：显而易见，权力是一种政治概念，国家公权力的的产生和运作应该在法律框架下进行，法无明文规定即禁止；而权利则是一种法律概念，公民私权利不仅包括法律权利，还包括道德权利，法无明文禁止即自由。（注1）由此可知，著作权作为一种法律赋予的权利，也应该说是法无明文禁止则自由，从我国著作权法第五条可以归纳出法律所禁止适用著作权法的几种情形，显然试题不在此列，于是笔者以为试题作为著作权法保护的对象于法是应有据的，当然在此应有两点值得注意和区分：
①试题可否说是“历法、数表、通用表格和公式”。
试题作为出题者依据科学事实或其他种种作品分析归纳创新而得，期间必不可少会涉及历法、数表、通用表格和公式等，当然这些只能作为试题的组成部分，而不能与试题本身所混淆，由此试题不应属于著作权法条5条所规定之内容。
②对于“法无明禁止即自由”分析法是否会违背立法本意？
有些学者提出这种分析思路会造成著作权客体的极度膨胀，甚至会违背立法本意，这种看法的确是有道理的，随意扩大立法范围，显然会造成对法律立法本意的误解，造成对立法精神的反面理解，但是笔者所提的观点是在特定条件，特定前提下所适用的，这一条件即是从著作权这一权利的法理解释角度针对特定对象即本文所论述的试题所提出的，并非肆意扩大著作权客体范围，而是具体问题具体分析，在今后遇到类似问题自然可以作出其他的分析。
当然，有学者提出尽管著作权法第三条没有将试题明确列入受保护的八大类作品之一，其他法律法规也没有赋予其作品地位，但是试题仍然能够根据著作权法第三条的规定而被作为作品之一受到著作权法的保护，其理由在于，试题可能以多种表现形式属于著作权法
第三条所规定的某一类作品中，实践中，试题多以文字形式出现，因
①北京市高级人民法院/编著 《疑难案例实务研究》02年第2辑 第79页
而试题大多构成文字作品，（注2）这种以试题形式来提出试题受著作
权法保护的提法，笔者以为也是未尝不可的。
二、试题受著作权法保护的理论依据
前文在论述试题受著作权法保护的法律依据时，笔者采取了假设或默认的方法，认为试题是一种合法的作品，那么试题从理论上讲是否是合法的作品呢？
作品在著作权法中的定义是很明确的，它是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形式复制的智力创作成果。由此定义可以看出，判断试题是否可以成为作品应符合以下几个条件：1、试题应当具有独创性。通说认为，只要是自己的脑力成果，不是抄袭、剽窃他人的作品就应当是具有独创性的，所以试题作为出题者经过一定的劳动创作而得一般都是具有独创性，这也是判断试题是否为作品的基本特征，当然在此应当说明的是并非所有的试题都有独创性，缺乏独创性的试题自然不是作品，不会受到著作权法的保护，甚至还有可能构成侵权行为，2、作品应具有可复制性，显而易见试题为了满足一定目的需要是可以进行复制的，当然这里的复制不同于产品的制造，作品的复制是对构成作品的非实用符号的复制。可以说每一种作品都是由一系列的符号构成，试题同样也不例外，3、作品应当是思想或感情的表现。这体现了著作权法中与独创性紧密相关的一个原则“思想与表达的二分原则”，这里的表达也可理解为作品的形式，显然试题体现了出题者对题目类型，难易的考虑，而所出之题则是这种思考的表现，这一特征也说明了著作权法保护的应该是作品的表达，也就是试题的本身，至于出题者的思路也就难以作出保护了。
经上述分析，可以发现试题是符合著作权法中规定的作品基本特征的，也就是说，从理论上讲试题应受著作权法保护是有依据的，也有学者对受著作权法保护的试题的必要条件作了具体归纳：1、具有独创性；2、具有法定的表现形式之一；3、未受法律禁止出版，传播；4、不属于著作权法第五条所列的类别。
再者，从著作权法的立法宗旨上看，其目的在于鼓励有益于社
会主义精神文明，物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义
②《试题著作权保护之我见》游闽健著
文化和科学事业的发展和繁荣。笔者以为，分析试题是否可成为著作权法保护的作品之列，应该在理论上存在一个大前提，这个大前提就是要符合著作权法的这个宗旨，符合社会公共利益的取向。
从教育的角度看，试题显然是符合社会公共利益的，试题作为衡量人们知识水平并作出评价的工具，在教育环节中是有着重要的作用，无论是培养人才还是选拔人才，试题都是一个成功的载体。如果好试题能够广泛传播与使用，那就一定会有利于教育的发展，社会的前进的，而这也正是符合社会主义公共利益取向，因而试题作为作品受著作权法保护的大前提是存在的。
当然我们也应当考虑这样的问题，在强调试题公共利益时，又如何保护好试题作者的利益呢？笔者以为在现行法中应该对此予以区分的，正如我国台湾著作权法第九条规定：“根据法律，政府命令所举行的各种考试的试题及备用试题，不得作为著作权所保护的标的，”这就为调和公共利益利和私人利益走了很好的一步，对于大陆立法也是值得借鉴的。
无论是从作品的构成要件，还是从著作权法保护宗旨上来看，试题作为作品保护都是有一定理论依据的，在司法实践中将试题视为合法作品也是可行的。
三、司法实务中存在的问题探讨
(一)试题的定位
试题作为作品，那么究竟属于职务作品，汇编作品或是一般作品呢？对符此问题分情况加以分析：
1、职务作品是指著作权法第16条所作的规定：公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品，由此推定，倘若试题作者的单位是教育是单位，譬如学校等，而作者本身也是教师，且所出试题是职务内的任务，目的在于检验授课或学生学习效果等，这种情形下试题应当被视作为职务作品的，当然倘若一名教师其出题并非在自己应尽职责范围内，而出于其他目的，就应当另当别论了，2、有些编写复习辅导教材的人员，将以往试题收入并集册出版，这样的作品是否是汇编作品呢？从汇编作品定义来看，它是指将已有的文学艺术作品、科学作品、或其他材料等作为素材汇集起来，经过取舍，设计，组合编排的行为。所以只要是将试题加以汇编，就是一种原创行为，表现了汇编人独特的选择和编排素材的方法与逻辑，从此意义上讲，这种试题应当属于汇编作品之列。
由此可以分析，对于试题的划分应该视具体情形而定，在司法实践中，可结合各类作品的特征作出归类，而不应作出统划分。
（二）适当运用合理使用原则
著作权的合理使用是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用著作权作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的情形。（注3）
在实践中，许多试题都会出现包含他人作品的内容，因而如果过于强调保护原作品作者的著作权，必然会使出题者难于出题，造成教育资源浪费，因而合理使用原则的运用成为一种有效的方法，那么何种情形下可以运用合理使用原则呢？著作权法第22条作了详尽论述，其中有两类是较为重要的情形：一是为个人学习，研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。二是为学校课堂教学或者科学研究，可以对他人作品进行合理使用，当然如果出题者按照第23条所规定的内容与著作权人签订合同且出版或发行，也是可以的。
当然适用合理使用原则也应加以限制，在实务中，大量使用他人已发表的试题并扩大使用范围，而不局限于内部教学等特定目的时，必然不符合合理使用原则，理应向著作权人支付报酬或取得许可。
（三）考卷、题库的保护
考卷、题库简言之即为试题的集合，从性质上讲可以属于数据库，在实践中，一般而言应当将考卷、题库归入汇编作品加以保护，因为试卷或题库是对试题的编排，整理和选择，这一过程是符合我国著作权法第十四条要求的作品独创性的。当然也有人声称此类作品没有独创性，因而不受保护，笔者以为这时对独创性的估价应该放宽，即使
有关作品的个性极不明显，也应认为其有自己的独创性，当然在实践中存在为特定利益而进行的不正当竞争行为，这就属于不正当竞争法
③《著作权合理作用制度研究》吴汉东著 中国政法大学出版社 1999.10 第一页
所调整范畴了，故笔者在此不作累述。
四、结束语
吉林省人民政府
吉林省人民政府关于印发《吉林省境外企业管理暂行规定》的通知
吉林省人民政府
各市、州、县人民政府，省政府各委办厅局、各直属机构：
现将《吉林省境外企业管理暂行规定》印发给你们，请按照执行。
吉林省境外企业管理暂行规定
第一章 总 则
第一条 为加强境外企业的管理，开拓国际市场，推动企业国际化经营，确保境外国有资产保值增值，根据国家有关规定和国际惯例，结合本省境外企业实际情况，特制定本规定。
第二条 本规定适用于本省国有企业、公司制企业及其他经济组织（以下简称投资单位）用国有资产或国有法人财产到境外设立的企业及机构（以下简称境外企业）。
第三条 设立境外企业必须有利于开发和利用国外资源；有利于招商引资，引进国外先进的生产技术、设备和管理经验；有利于发展对外贸易和扩大对外经济技术合作（对外承包工程和劳务合作，下同），提高经济效益。
第四条 对境外企业实行统一审批，分级管理，各负其责，综合监管。
第五条 境外企业应依照当地法律进行生产、经营，并接受投资单位的管理。
第二章 审批程序
第六条 省计划委员会（以下简称省计委）、省对外贸易经济合作厅（以下简称省外经贸厅）负责审批投资设立境外企业。
凡设立境外非贸易企业项目投资额在100万美元以下的（不包括100万美元），不需要向国家申请资金和综合平衡的，其项目建议书、可行性研究报告由省计委审批；合同、章程由省外经贸厅审批。凡设立境外非贸易企业项目投资额在100万美元以上的，由省计委、外经贸厅初
审后报国家有关部门审批。
凡设立进出口贸易和经济技术合作的境外企业由省外经贸厅审批。
凡各地（长春市除外）投资单位设立境外企业，须经所在市、州政府有关部门初审后，报省政府有关部门审批。
长春市投资单位设立境外企业，由长春市自行审批或报国家有关部门审批，并报省政府有关部门备案。
经批准的境外企业，由省外经贸厅办理《境外企业许可证书》。
第七条 凡到与我国未建交的国家（地区）或其他特定的国家（地区）设立企业，均须由省计委、省外经贸厅审查后，报国家有关部门审批。
第八条 设立境外企业的投资单位必须符合下列条件：
（一）已在工商行政管理机关注册登记；
（二）有相应资本，并能自筹设立境外企业所需资金；
（三）有一定的技术水平和经营能力；
（四）申请设立经营进出口贸易、经济技术合作等业务的境外企业的投资单位，应具有国家有关部门批准的外贸经营权和该类业务的经营资格。
第九条 申请设立境外企业，须出具下列文件：
（一）项目建议书及其批准文件（设立进出口贸易、经济技术合作业务的境外企业除外）；
（二）可行性研究报告及其批准文件（设立进出口贸易、经济技术合作业务的境外企业除外）；
（三）合同、章程草案；
（四）财政部门对资金来源的审查证明；
（五）国有资产评估确认文件及国有资产产权证明；
（六）外汇管理部门对投资外汇来源审查证明；
（七）我国驻外使（领）馆经商处（室）同意的书面意见；
（八）投资单位的营业执照（复印件）；
（九）设立合资、合作企业须出具合资、合作企业合作对象的商业登记证、注册证书、资信证明以及合资、合作协议；
（十）审批部门要求出具的其他有关文件。
第十条 境外企业更改名称须到原批准机关办理变更手续；变更合资、合作对象，另设立境外企业须重新办理审批手续。
第三章 管理体制
第十一条 省外经贸厅为全省境外企业归口管理部门，依法对境外企业实施监督管理。
第十二条 各市、州投资单位设立的境外企业由同级外经贸部门实施归口管理。
第十三条 各部门所属投资单位设立的境外企业由各部门实施管理。
第十四条 投资单位应通过制定本单位境外企业管理实施细则，对境外企业的经营、财务、国有资产、人事等方面实施具体管理。
第十五条 境外企业必须依照当地法律以投资单位名义办理注册、变更、终止手续，并将有关文件的复印件报原批准机关备案。
第四章 财务管理
第十六条 境外企业应依照当地的法律和国内财政部门的规定，建立健全有效的财务管理制度和会计核算办法，经投资单位报同级财政部门审定后执行。
第十七条 境外企业必须设立帐簿。企业的所有财务往来和现金收支必须实行“联签”制度；业务招待费等非经营性费用开支，必须制定标准，严格控制支出；所有经济活动必须有原始凭证；记帐凭证须有经办人和企业负责人签字。
第十八条 境外企业应在当地的中资银行或其他资信可靠的银行开立帐户；开立或变更银行帐户，须报投资单位备案。境外企业的银行帐户不得转借个人或其他单位使用。
第十九条 境外企业必须于当地会计年度终了后30日内，向投资单位和同级财政部门报送年度财务报告。
境外企业投资收益按有关规定执行。
第二十条 投资单位应选派具有会计资格的人员持证上岗，负责企业的财务管理。
第二十一条 投资单位应对境外企业实行年度审计，并将审计结果报同级财政、审计部门。投资单位和境外企业必须接受有关部门的审计、监督。
第五章 国有资产管理
第二十二条 境外国有资产是指投资单位向境外投资和收益形成的应属国家所有的，以及依据法律认定的属于国家所有的资产。
第二十三条 境外国有资产必须进行产权登记；投资单位以实物或无形资产向境外投资，必须事先进行资产评估。
第二十四条 境外企业原则上应注册为有限责任公司，不得以个人名义持有国有资产股权（物业产权），不得以个人名义注册、转让、抵押。凡已经以个人名义持有境外国有资产股权（物业产权）注册的，要限期改正。如情况特殊，确需以个人名义持有境外国有资产股权（物业产权）
的，须报省财政部门和国有资产管理部门批准后，在国内办理委托协议书公证，公证文件副本报批准机关备案。
第二十五条 境外企业必须在清产核资的基础上，实行资产经营责任制。境外国有资产经营责任制的主要内容是：投资效益和国有资产保值增值指标；资产经营者的报酬；资产经营者的奖惩办法；资产经营责任的期限及其变更和终止；其他需要约定的事项。
第二十六条 资产经营责任制指标由同级外经贸、财政、国有资产管理部门会同企业主管部门下达，按照“谁投资、谁负责”的原则，由投资单位与境外企业法定代表人签定资产经营责任书，并负责实施考核。
第二十七条 资产经营责任制指标由国有资产管理部门会同财政部门监督考核，重点考核境外国有资产投资效益和保值增值完成情况。投资效益考核指标主要适用于对外投资参股的企业，保值增值考核指标主要适用于独资或控股的企业。
（一）投资效益主要考核指标：
1.境外投资收益率（境外企业中方税后利润÷中方实际投资总额×100％）；
2.净资产收益率（境外企业中方税后利润÷中方净资产×100％）。
（二）国有资产保值增值主要考核指标：
1.国有资产完整率（期末国有资产总额÷期初国有资产总额×100％）；
2.国有资产保值额〔期初国有资产总额×（1＋考核期驻在国或地区部分基本存款利率）〕；
3.国有资产增值率〔国有资产增值额（期末国有资产总额减去国有资产保值额）÷期初国有资产总额×100％〕。
盈利企业考核其国有资产保值增值率；具有法人资格的代表处或办事处考核其国有资产完整率；亏损企业用考核期减亏额（期末实际亏损总额减去期初计划亏损总额）作为保值增值考核指标。
第二十八条 境外企业必须于当地会计年度终了后30日内将国有资产统计报表报送投资单位和同级国有资产管理部门。
第六章 人事管理
第二十九条 投资单位应严格执行国家人事管理制度，选派思想品质好，爱国敬业，责任心强，熟悉业务，善于管理，懂外语，守纪律的人员到境外企业工作。
第三十条 境外企业工作人员实行轮换制。主要负责人任期不超过5年，离任时应进行离任审计；其任期届满前一年，接替人员即应上岗。任期未满，要求离任的，须提前一年提出申请。一般工作人员任期3年，派出后，须与境外企业签订具有当地法律效力的聘用合同。
第三十一条 境外企业人员的配偶及子女不得随任。配偶确因需要到境外工作的，须经投资单位批准，但不得安排在同一企业就职。
境外企业人员不得以与企业不相符的个人身份或其他名义进行业务活动。
第三十二条 境外企业工作人员不得擅自办理长期居留证（绿卡），已经办理的，必须上交外事部门；拒不上缴的，按照有关规定严肃处理。
第三十三条 境外企业必须建立并实行请示报告制度，重大事项必须经投资单位批准后实施。
第三十四条 境外企业必须以经济效益为主要依据，确定分配制度，形成有效的激励和制约机制。投资单位应根据经营状况，对境外企业采取工资总额包干、工效挂钩等办法，从严核定工资水平。
境外企业完成资产经营责任制指标的，按投资单位核定的工资标准发放工资；超额完成的，采取超额分成办法办理；未完成的，按未完成比例扣减工资；连续2年未完成的，要更换法定代表人。
第七章 法律责任
第三十五条 投资单位和境外企业有下列行为之一的，由有关部门依据有关法律规定，对投资单位、境外企业及其主要负责人、直接责任者予以经济处罚或行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任：
（一）未经审批，擅自到境外设立企业的；
（二）擅自以个人名义持有国有资产股权（或物业产权）注册、转让、抵押的；
（三）未按规定进行资产评估和办理产权登记手续的； （四）未按规定及时报送年度财务报告、境外投资财务管理基本情况表和国有资产统计报告的；
（五）未按本规定对境外企业实施管理，造成经济损失的；
（六）未按规定上缴投资收益或坐支的；
（七）违反规定，侵占、转移、转让企业财产的；
（八）有其他违法行为的。
第八章 附 则
第三十六条 省内由中方控股的中外合资、合作企业设立境外企业，参照本规定执行。
第三十七条 本规定由省外经贸厅负责解释。
第三十八条 本规定自发布之日起施行。
1997年2月24日
简要案情:美国教育考试中心（ETS）和研究生入学管理委员会（GMAC）起诉北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权及商标权一案引起社会各界及新闻媒体广泛关注，最终此案经法院审理作出判决，判定新东方学校侵权行为成立并应赔偿美方损失人民币一千多万元。
内容简介：从古及今，试题作为衡量人们知识水平并作出评价的工具，在教育事业中起到了重要作用，无论是培养人才，还是选拔人才，试题都是一个成功的载体，然而时至今日，却因试题是否属于著作权法保护范畴时引起争议，本文正是以立法上和理论上对此问题作了一定的探讨，并对司法实务中存在的问题提出个人看法，以期引起共鸣。
关键词 试题 作品 著作权
试题是作为衡量人的知识水平和获得某种资格及评价的一种工具。这种工具在现实中被广泛运用，并且往往会决定应试者的命运。因而“新东方”一案的出现，引起了社会的广泛关注与讨论，那么究竟试题是否属于作品的范畴，是否可以成为著作权法保护的对象呢？笔者就此问题略陈一管之见，以期引玉之效。
一、试题受著作权法保护的法律依据
如前文所述，试题是一种评价工具，是经过出题者悉心考虑，慎重构思而得。可以说这一过程也是种创作过程，然而这一创作过程的结果——试题，能否成为著作权法保护的客体呢？
著作权法实施条例第2条规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力创作成果。”由此可见，著作权法所保护的对象应是合法的作品，那么具体而言什么样的作品可以依法得到保护呢？著作权法第3条对此作了详细规定。文字作品，口述作品等八类作品明文规定可以受到我国著作权法的保护，然而试题是否是作品？是否受著作权法保护呢？法律并无明文规定，基于作品特征，笔者暂且假设试题是合法作品，由此参照著作权法第3条所包括的法律，行政法规规定的其他作品，但同样也没有明文规定，试题属于这一范畴，那么究竟试题受著作权法保护的法律依据何在呢？
笔者认为不妨讨论这样一种依据，为此可以先比较一下“权力”与“私利”的区别：显而易见，权力是一种政治概念，国家公权力的的产生和运作应该在法律框架下进行，法无明文规定即禁止；而权利则是一种法律概念，公民私权利不仅包括法律权利，还包括道德权利，法无明文禁止即自由。（注1）由此可知，著作权作为一种法律赋予的权利，也应该说是法无明文禁止则自由，从我国著作权法第五条可以归纳出法律所禁止适用著作权法的几种情形，显然试题不在此列，于是笔者以为试题作为著作权法保护的对象于法是应有据的，当然在此应有两点值得注意和区分：
①试题可否说是“历法、数表、通用表格和公式”。
试题作为出题者依据科学事实或其他种种作品分析归纳创新而得，期间必不可少会涉及历法、数表、通用表格和公式等，当然这些只能作为试题的组成部分，而不能与试题本身所混淆，由此试题不应属于著作权法条5条所规定之内容。
②对于“法无明禁止即自由”分析法是否会违背立法本意？
有些学者提出这种分析思路会造成著作权客体的极度膨胀，甚至会违背立法本意，这种看法的确是有道理的，随意扩大立法范围，显然会造成对法律立法本意的误解，造成对立法精神的反面理解，但是笔者所提的观点是在特定条件，特定前提下所适用的，这一条件即是从著作权这一权利的法理解释角度针对特定对象即本文所论述的试题所提出的，并非肆意扩大著作权客体范围，而是具体问题具体分析，在今后遇到类似问题自然可以作出其他的分析。
当然，有学者提出尽管著作权法第三条没有将试题明确列入受保护的八大类作品之一，其他法律法规也没有赋予其作品地位，但是试题仍然能够根据著作权法第三条的规定而被作为作品之一受到著作权法的保护，其理由在于，试题可能以多种表现形式属于著作权法
第三条所规定的某一类作品中，实践中，试题多以文字形式出现，因
①北京市高级人民法院/编著 《疑难案例实务研究》02年第2辑 第79页
而试题大多构成文字作品，（注2）这种以试题形式来提出试题受著作
权法保护的提法，笔者以为也是未尝不可的。
二、试题受著作权法保护的理论依据
前文在论述试题受著作权法保护的法律依据时，笔者采取了假设或默认的方法，认为试题是一种合法的作品，那么试题从理论上讲是否是合法的作品呢？
作品在著作权法中的定义是很明确的，它是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形式复制的智力创作成果。由此定义可以看出，判断试题是否可以成为作品应符合以下几个条件：1、试题应当具有独创性。通说认为，只要是自己的脑力成果，不是抄袭、剽窃他人的作品就应当是具有独创性的，所以试题作为出题者经过一定的劳动创作而得一般都是具有独创性，这也是判断试题是否为作品的基本特征，当然在此应当说明的是并非所有的试题都有独创性，缺乏独创性的试题自然不是作品，不会受到著作权法的保护，甚至还有可能构成侵权行为，2、作品应具有可复制性，显而易见试题为了满足一定目的需要是可以进行复制的，当然这里的复制不同于产品的制造，作品的复制是对构成作品的非实用符号的复制。可以说每一种作品都是由一系列的符号构成，试题同样也不例外，3、作品应当是思想或感情的表现。这体现了著作权法中与独创性紧密相关的一个原则“思想与表达的二分原则”，这里的表达也可理解为作品的形式，显然试题体现了出题者对题目类型，难易的考虑，而所出之题则是这种思考的表现，这一特征也说明了著作权法保护的应该是作品的表达，也就是试题的本身，至于出题者的思路也就难以作出保护了。
经上述分析，可以发现试题是符合著作权法中规定的作品基本特征的，也就是说，从理论上讲试题应受著作权法保护是有依据的，也有学者对受著作权法保护的试题的必要条件作了具体归纳：1、具有独创性；2、具有法定的表现形式之一；3、未受法律禁止出版，传播；4、不属于著作权法第五条所列的类别。
再者，从著作权法的立法宗旨上看，其目的在于鼓励有益于社
会主义精神文明，物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义
②《试题著作权保护之我见》游闽健著
文化和科学事业的发展和繁荣。笔者以为，分析试题是否可成为著作权法保护的作品之列，应该在理论上存在一个大前提，这个大前提就是要符合著作权法的这个宗旨，符合社会公共利益的取向。
从教育的角度看，试题显然是符合社会公共利益的，试题作为衡量人们知识水平并作出评价的工具，在教育环节中是有着重要的作用，无论是培养人才还是选拔人才，试题都是一个成功的载体。如果好试题能够广泛传播与使用，那就一定会有利于教育的发展，社会的前进的，而这也正是符合社会主义公共利益取向，因而试题作为作品受著作权法保护的大前提是存在的。
当然我们也应当考虑这样的问题，在强调试题公共利益时，又如何保护好试题作者的利益呢？笔者以为在现行法中应该对此予以区分的，正如我国台湾著作权法第九条规定：“根据法律，政府命令所举行的各种考试的试题及备用试题，不得作为著作权所保护的标的，”这就为调和公共利益利和私人利益走了很好的一步，对于大陆立法也是值得借鉴的。
无论是从作品的构成要件，还是从著作权法保护宗旨上来看，试题作为作品保护都是有一定理论依据的，在司法实践中将试题视为合法作品也是可行的。
三、司法实务中存在的问题探讨
(一)试题的定位
试题作为作品，那么究竟属于职务作品，汇编作品或是一般作品呢？对符此问题分情况加以分析：
1、职务作品是指著作权法第16条所作的规定：公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品，由此推定，倘若试题作者的单位是教育是单位，譬如学校等，而作者本身也是教师，且所出试题是职务内的任务，目的在于检验授课或学生学习效果等，这种情形下试题应当被视作为职务作品的，当然倘若一名教师其出题并非在自己应尽职责范围内，而出于其他目的，就应当另当别论了，2、有些编写复习辅导教材的人员，将以往试题收入并集册出版，这样的作品是否是汇编作品呢？从汇编作品定义来看，它是指将已有的文学艺术作品、科学作品、或其他材料等作为素材汇集起来，经过取舍，设计，组合编排的行为。所以只要是将试题加以汇编，就是一种原创行为，表现了汇编人独特的选择和编排素材的方法与逻辑，从此意义上讲，这种试题应当属于汇编作品之列。
由此可以分析，对于试题的划分应该视具体情形而定，在司法实践中，可结合各类作品的特征作出归类，而不应作出统划分。
（二）适当运用合理使用原则
著作权的合理使用是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用著作权作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的情形。（注3）
在实践中，许多试题都会出现包含他人作品的内容，因而如果过于强调保护原作品作者的著作权，必然会使出题者难于出题，造成教育资源浪费，因而合理使用原则的运用成为一种有效的方法，那么何种情形下可以运用合理使用原则呢？著作权法第22条作了详尽论述，其中有两类是较为重要的情形：一是为个人学习，研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。二是为学校课堂教学或者科学研究，可以对他人作品进行合理使用，当然如果出题者按照第23条所规定的内容与著作权人签订合同且出版或发行，也是可以的。
当然适用合理使用原则也应加以限制，在实务中，大量使用他人已发表的试题并扩大使用范围，而不局限于内部教学等特定目的时，必然不符合合理使用原则，理应向著作权人支付报酬或取得许可。
（三）考卷、题库的保护
考卷、题库简言之即为试题的集合，从性质上讲可以属于数据库，在实践中，一般而言应当将考卷、题库归入汇编作品加以保护，因为试卷或题库是对试题的编排，整理和选择，这一过程是符合我国著作权法第十四条要求的作品独创性的。当然也有人声称此类作品没有独创性，因而不受保护，笔者以为这时对独创性的估价应该放宽，即使
有关作品的个性极不明显，也应认为其有自己的独创性，当然在实践中存在为特定利益而进行的不正当竞争行为，这就属于不正当竞争法
③《著作权合理作用制度研究》吴汉东著 中国政法大学出版社 1999.10 第一页
所调整范畴了，故笔者在此不作累述。
四、结束语
吉林省人民政府关于印发《吉林省境外企业管理暂行规定》的通知
吉林省人民政府关于印发《吉林省境外企业管理暂行规定》的通知
吉林省人民政府
各市、州、县人民政府，省政府各委办厅局、各直属机构：
现将《吉林省境外企业管理暂行规定》印发给你们，请按照执行。
吉林省境外企业管理暂行规定
第一章 总 则
第一条 为加强境外企业的管理，开拓国际市场，推动企业国际化经营，确保境外国有资产保值增值，根据国家有关规定和国际惯例，结合本省境外企业实际情况，特制定本规定。
第二条 本规定适用于本省国有企业、公司制企业及其他经济组织（以下简称投资单位）用国有资产或国有法人财产到境外设立的企业及机构（以下简称境外企业）。
第三条 设立境外企业必须有利于开发和利用国外资源；有利于招商引资，引进国外先进的生产技术、设备和管理经验；有利于发展对外贸易和扩大对外经济技术合作（对外承包工程和劳务合作，下同），提高经济效益。
第四条 对境外企业实行统一审批，分级管理，各负其责，综合监管。
第五条 境外企业应依照当地法律进行生产、经营，并接受投资单位的管理。
第二章 审批程序
第六条 省计划委员会（以下简称省计委）、省对外贸易经济合作厅（以下简称省外经贸厅）负责审批投资设立境外企业。
凡设立境外非贸易企业项目投资额在100万美元以下的（不包括100万美元），不需要向国家申请资金和综合平衡的，其项目建议书、可行性研究报告由省计委审批；合同、章程由省外经贸厅审批。凡设立境外非贸易企业项目投资额在100万美元以上的，由省计委、外经贸厅初
审后报国家有关部门审批。
凡设立进出口贸易和经济技术合作的境外企业由省外经贸厅审批。
凡各地（长春市除外）投资单位设立境外企业，须经所在市、州政府有关部门初审后，报省政府有关部门审批。
长春市投资单位设立境外企业，由长春市自行审批或报国家有关部门审批，并报省政府有关部门备案。
经批准的境外企业，由省外经贸厅办理《境外企业许可证书》。
第七条 凡到与我国未建交的国家（地区）或其他特定的国家（地区）设立企业，均须由省计委、省外经贸厅审查后，报国家有关部门审批。
第八条 设立境外企业的投资单位必须符合下列条件：
（一）已在工商行政管理机关注册登记；
（二）有相应资本，并能自筹设立境外企业所需资金；
（三）有一定的技术水平和经营能力；
（四）申请设立经营进出口贸易、经济技术合作等业务的境外企业的投资单位，应具有国家有关部门批准的外贸经营权和该类业务的经营资格。
第九条 申请设立境外企业，须出具下列文件：
（一）项目建议书及其批准文件（设立进出口贸易、经济技术合作业务的境外企业除外）；
（二）可行性研究报告及其批准文件（设立进出口贸易、经济技术合作业务的境外企业除外）；
（三）合同、章程草案；
（四）财政部门对资金来源的审查证明；
（五）国有资产评估确认文件及国有资产产权证明；
（六）外汇管理部门对投资外汇来源审查证明；
（七）我国驻外使（领）馆经商处（室）同意的书面意见；
（八）投资单位的营业执照（复印件）；
（九）设立合资、合作企业须出具合资、合作企业合作对象的商业登记证、注册证书、资信证明以及合资、合作协议；
（十）审批部门要求出具的其他有关文件。
第十条 境外企业更改名称须到原批准机关办理变更手续；变更合资、合作对象，另设立境外企业须重新办理审批手续。
第三章 管理体制
第十一条 省外经贸厅为全省境外企业归口管理部门，依法对境外企业实施监督管理。
第十二条 各市、州投资单位设立的境外企业由同级外经贸部门实施归口管理。
第十三条 各部门所属投资单位设立的境外企业由各部门实施管理。
第十四条 投资单位应通过制定本单位境外企业管理实施细则，对境外企业的经营、财务、国有资产、人事等方面实施具体管理。
第十五条 境外企业必须依照当地法律以投资单位名义办理注册、变更、终止手续，并将有关文件的复印件报原批准机关备案。
第四章 财务管理
第十六条 境外企业应依照当地的法律和国内财政部门的规定，建立健全有效的财务管理制度和会计核算办法，经投资单位报同级财政部门审定后执行。
第十七条 境外企业必须设立帐簿。企业的所有财务往来和现金收支必须实行“联签”制度；业务招待费等非经营性费用开支，必须制定标准，严格控制支出；所有经济活动必须有原始凭证；记帐凭证须有经办人和企业负责人签字。
第十八条 境外企业应在当地的中资银行或其他资信可靠的银行开立帐户；开立或变更银行帐户，须报投资单位备案。境外企业的银行帐户不得转借个人或其他单位使用。
第十九条 境外企业必须于当地会计年度终了后30日内，向投资单位和同级财政部门报送年度财务报告。
境外企业投资收益按有关规定执行。
第二十条 投资单位应选派具有会计资格的人员持证上岗，负责企业的财务管理。
第二十一条 投资单位应对境外企业实行年度审计，并将审计结果报同级财政、审计部门。投资单位和境外企业必须接受有关部门的审计、监督。
第五章 国有资产管理
第二十二条 境外国有资产是指投资单位向境外投资和收益形成的应属国家所有的，以及依据法律认定的属于国家所有的资产。
第二十三条 境外国有资产必须进行产权登记；投资单位以实物或无形资产向境外投资，必须事先进行资产评估。
第二十四条 境外企业原则上应注册为有限责任公司，不得以个人名义持有国有资产股权（物业产权），不得以个人名义注册、转让、抵押。凡已经以个人名义持有境外国有资产股权（物业产权）注册的，要限期改正。如情况特殊，确需以个人名义持有境外国有资产股权（物业产权）
的，须报省财政部门和国有资产管理部门批准后，在国内办理委托协议书公证，公证文件副本报批准机关备案。
第二十五条 境外企业必须在清产核资的基础上，实行资产经营责任制。境外国有资产经营责任制的主要内容是：投资效益和国有资产保值增值指标；资产经营者的报酬；资产经营者的奖惩办法；资产经营责任的期限及其变更和终止；其他需要约定的事项。
第二十六条 资产经营责任制指标由同级外经贸、财政、国有资产管理部门会同企业主管部门下达，按照“谁投资、谁负责”的原则，由投资单位与境外企业法定代表人签定资产经营责任书，并负责实施考核。
第二十七条 资产经营责任制指标由国有资产管理部门会同财政部门监督考核，重点考核境外国有资产投资效益和保值增值完成情况。投资效益考核指标主要适用于对外投资参股的企业，保值增值考核指标主要适用于独资或控股的企业。
（一）投资效益主要考核指标：
1.境外投资收益率（境外企业中方税后利润÷中方实际投资总额×100％）；
2.净资产收益率（境外企业中方税后利润÷中方净资产×100％）。
（二）国有资产保值增值主要考核指标：
1.国有资产完整率（期末国有资产总额÷期初国有资产总额×100％）；
2.国有资产保值额〔期初国有资产总额×（1＋考核期驻在国或地区部分基本存款利率）〕；
3.国有资产增值率〔国有资产增值额（期末国有资产总额减去国有资产保值额）÷期初国有资产总额×100％〕。
盈利企业考核其国有资产保值增值率；具有法人资格的代表处或办事处考核其国有资产完整率；亏损企业用考核期减亏额（期末实际亏损总额减去期初计划亏损总额）作为保值增值考核指标。
第二十八条 境外企业必须于当地会计年度终了后30日内将国有资产统计报表报送投资单位和同级国有资产管理部门。
第六章 人事管理
第二十九条 投资单位应严格执行国家人事管理制度，选派思想品质好，爱国敬业，责任心强，熟悉业务，善于管理，懂外语，守纪律的人员到境外企业工作。
第三十条 境外企业工作人员实行轮换制。主要负责人任期不超过5年，离任时应进行离任审计；其任期届满前一年，接替人员即应上岗。任期未满，要求离任的，须提前一年提出申请。一般工作人员任期3年，派出后，须与境外企业签订具有当地法律效力的聘用合同。
第三十一条 境外企业人员的配偶及子女不得随任。配偶确因需要到境外工作的，须经投资单位批准，但不得安排在同一企业就职。
境外企业人员不得以与企业不相符的个人身份或其他名义进行业务活动。
第三十二条 境外企业工作人员不得擅自办理长期居留证（绿卡），已经办理的，必须上交外事部门；拒不上缴的，按照有关规定严肃处理。
第三十三条 境外企业必须建立并实行请示报告制度，重大事项必须经投资单位批准后实施。
第三十四条 境外企业必须以经济效益为主要依据，确定分配制度，形成有效的激励和制约机制。投资单位应根据经营状况，对境外企业采取工资总额包干、工效挂钩等办法，从严核定工资水平。
境外企业完成资产经营责任制指标的，按投资单位核定的工资标准发放工资；超额完成的，采取超额分成办法办理；未完成的，按未完成比例扣减工资；连续2年未完成的，要更换法定代表人。
第七章 法律责任
第三十五条 投资单位和境外企业有下列行为之一的，由有关部门依据有关法律规定，对投资单位、境外企业及其主要负责人、直接责任者予以经济处罚或行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任：
（一）未经审批，擅自到境外设立企业的；
（二）擅自以个人名义持有国有资产股权（或物业产权）注册、转让、抵押的；
（三）未按规定进行资产评估和办理产权登记手续的； （四）未按规定及时报送年度财务报告、境外投资财务管理基本情况表和国有资产统计报告的；
（五）未按本规定对境外企业实施管理，造成经济损失的；
（六）未按规定上缴投资收益或坐支的；
（七）违反规定，侵占、转移、转让企业财产的；
（八）有其他违法行为的。
第八章 附 则
第三十六条 省内由中方控股的中外合资、合作企业设立境外企业，参照本规定执行。
第三十七条 本规定由省外经贸厅负责解释。
第三十八条 本规定自发布之日起施行。
1997年2月24日
