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电子证据的立法预测/董杜骄

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 18:23:58  浏览:8860   来源:法律资料网
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注:该文载于北京航空航天大学学报2003年第三期


电子证据的立法预测

董杜骄

北京航空航天大学法学院 专职讲师
岳 成 律 师 事 务 所 兼职律师


摘要:以计算机及其网络为依托的电子数据,在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。这种以新
的形态出现的证据形式,被证据法律实践与理论研究中的有识之士定义为电子证据。如果要对电子证据进行有效的法律规制,那么电子证据的立法预测研究就理所当然的成为认知的起点。
关键词:电子证据;立法预测;研究

立法预测是立法技术的基本内容之一。文中所称的电子证据立法技术,是指电子证据立法过程中操作意义上的方法和技能。在研究过程中,除与相关证据法律规定相协调的因素外,它并不涉及电子证据的立法机关、立法权的分配以及立法程序设置等问题。电子证据立法预测作为电子证据立法技术基本内容,就是通过一定的手段和方法对电子证据立法的未来趋势与状况进行测定。另外,电子证据是信息技术渗透到人类社会各个领域的产物[1](p46-48),立法预测本身亦包含较强的科学因素,二者受意识形态和国家立场的影响较小。因此,在进行电子证据的立法预测研究时,可以采用更广阔的研究视角,吸取和借鉴别国的相关立法成果。
鉴于信息时代变革的节奏是前所未有的,信息的存在与取得方式的飞跃使证据学研究乃至证据立法面临诸多考验。在证据信息化的大趋势下,以计算机及其网络为依托的电子数据,在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。这种以新的形态出现的证据形式,被证据法律实践与理论研究中的有识之士定义为电子证据。为了避免法律的性格过于被动,各国的法律界都在做证据法上的相关调整。在中国,计算机科学和法学乃至其他相关学科领域的一些专家和学者,也开始了电子证据的研究,并已取得初步进展。可以看出,人类社会各领域尤其是法律领域对电子证据立法有着迫切的需求。为了了解这种需求程度,以及电子证据将对证据法律调整带来哪些新课题,就需要采用一些必要的预测手段,并参考相关国家的电子证据立法状况,来预测电子证据的立法趋势。

一、 调查归纳预测

调查归纳预测是通过问卷、个案调查等手段,了解国内有关单位和个人的电子证据立法愿望和要求。预测时应根据不同的调查对象分别进行:
(一) 针对公众进行问卷乃至个案调查
针对公众进行问卷乃至个案调查,可以具体把握公众对“电子世界”的证据法律秩序有何要求。自20世纪90年代以来,数字化通讯网络和计算机装置,使得信息载体的存储、传递、统计、发布等环节实现无纸化。但是,这种信息载体的革命性变革也引发了诸多法律问题,其中电子资料的证据力又成了解决这些全新实体法律问题的关键环节。公众在社会信息化进程中对电子证据的依赖程度,是立法的考量指标。
(二) 针对证据理论界进行问卷乃至个案调查
针对证据理论界进行问卷乃至个案调查,可以考察传统的证据理念受到了电子信息的冲击程度。由于相关立法严重匮乏和滞后,因此专家学者对电子证据的概念、特征、立法意义、证明力、收集乃至审查判断的探讨,应该引起立法部门的重视。
(三) 针对司法部门进行问卷乃至个案调查
针对司法部门进行问卷乃至个案调查,可以知晓诉讼实践中关于电子证据的认知状况。依托计算机及其网络构建的虚拟世界,是一个平面、开放、无边界的空间。在这样的环境中,信息的稳定性、安全性、可靠性难以得到保障。因此电子证据的收集、采信在诉讼实践中存有哪些争议,有哪些认知误区的形成,干扰着电子证据资格的认定,需要在未来立法中统一认识。
(四) 针对信息技术部门和相关行业进行问卷乃至个案调查
针对信息技术部门和相关行业进行问卷乃至个案调查,可以掌握电子证据的客观性、真实性、关联性、可采性、不可抵赖性等诸多标准,能够在信息技术进步过程中,获得何种技术支持以及技术支持的稳定性和力度。电子证据若要具备相应的证据资格,保障网络与电子商务活动的顺利开展、维护当事人的合法权益,密码、数字签名、身份验证技术、防火墙、灾难恢复、防病毒、防黑客入侵等信息技术保障的内容,必将成为电子证据立法内容的技术支撑。

二、 类比预测

类比预测是根据全球化解决方案乃至其他国家电子证据立法状况,来预测中国电子证据的立法趋势。
(一)全球化解决方案对中国电子证据立法的启示
联合国贸法会采用了功能等价方法,以使电子证据符合“书面形式的要求”,并且对“原件”作了扩大解释,主要考虑到英美法系国家的传闻规则与最佳证据规则,会制约电子证据的可接受性[2](p60-64)。联合国贸法会对电子证据的认同,从另一个角度说明电子证据与传统书证的差异是显著的。因此,只好将“原件”作了扩大解释,以使其归入传统书证。
事实上,电子证据的表现形式是多种多样的,不仅体现为文本形式,还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现。这些暂且不论,电子证据以其对现代信息技术和安全防范措施的依赖,就已显示出不同于传统书证的独立性格。功能等价方法作为全球化解决方案,主要解决的是电子证据的可接受性问题,而电子证据在各国证据法中的法律地位以及可操作性,仍然需要各国在各自的证据法体系中予以确证。
全球化解决方案解决了电子证据的可接受性问题,它至少说明国际社会对电子证据的认可。电子证据作为信息化浪潮中涌现出的新生事物,其内容和形式不断丰富和完善。加强电子证据的国内立法,在国际交往中有利于保障国内外当事人的合法权益。因此,国内立法部门面临的并不是能否接受电子证据的问题,而是怎样确定电子证据的法律地位,以及根据国内的立法状况对其作出适当的制度安排。
(二)相关国家电子证据立法状况对中国电子证据立法的启示
从相关国家电子证据立法状况上看,明确电子证据概念的内涵和外延,是制定电子证据的规则、原则,包括电子证据的可采纳性、证明力、归类及其审查判断等方面的立法基础。
菲律宾2001年8月1日开始生效的《电子证据规则》开宗明义,确定该规则适用于任何电子文档和电子数据信息,以及所有民事诉讼程序、准司法和行政案件[3]。从而把能够证明案件事实的电子文档、电子签字、作为传闻规则例外的采用电子、光学乃至其他类似方法制作的商业记录、录音、视频、录像和瞬息证据、电子证言等,都纳入到电子证据的范畴中来,使电子证据的法律概念呈现广义化特征。
加拿大《统一电子证据法》在其定义(Definitions)中称:在本法中,(1)数据意味着以任何方式表现的信息和观念。(2)电子记录指通过计算机系统或其他类似手段记录或存储的,通过人为或计算机系统或其他类似工具阅读或接受的数据。除了4(2)所指打印,它还包括数据演示、打印或其他输出。(3)电子记录系统包括记录或存储数据的计算机系统,或其他类似工具及其与记录或存储有关的任何程序[4]。
美国在2000年2月通过的《统一电子交易法》中,对电子的语词内涵亦作了扩大解释,即使用电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术皆涵盖其中[5]。
事实上,英美法系诸国为了适应计算机技术广泛应用的现实,多已突破了传统证据法的限制。据计算机世界网消息,尽管前施乐公司工程师Larry Benedict把其电脑中的儿童色情照片已经删除,但纽约的联邦法官仍以他传播儿童色情图片而判了他四年监禁。45岁的Larry Benedict被判刑一案在美国引起了极大的关注,因整个案件的证据都是电子证据。而大陆法系色彩浓厚的国家,多是允许自由提出所有有关证据(如德、奥、瑞典等国),或是开列一份可接受的证据清单(如中国)。因此,在对电子证据的接纳上看并不存在实质性障碍。问题的关键在于中国的电子证据立法,是否需要对电子证据作出扩大化的解释。由此可以看出,电子证据立法首先要解决的是对电子证据的概念作出界定,在此基础上才能谈到具体规则的制定。鉴于信息技术的飞速发展,对电子证据作出过于狭窄的解释,不利于证据规则的稳定性与适应性。
由于中国已有视听资料这一证据类型,而2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。提供复制件的,调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过[6]。”从中可以看出,最高人民法院目前是把民事诉讼中的视听资料作了扩大化的解释,以把电子证据涵盖其中。但是,自2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定:“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力[7]。”由此可以看出,在行政诉讼中,最高人民法院似乎倾向于将电子证据归入书证。另外,北京市高级人民法院自2001年10月1日起试行的《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》中,指明证据的种类中有:视听资料包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料[8]。事实上,视听资料与书证在证据效力上是不一样的,前者通常被视为间接证据,正如《民事诉讼法》第66条规定,人民法院对视听材料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。拿网上购物合同为例,通过电子商务平台系统,该合同从订立到履行的全过程基本可以在网络上完成。如果当事人之间发生相关民事争议,他们所能提交的只能是计算机储存的数据和资料,法院将电子证据按视听资料处理时,就会陷入缺乏其它证据可供印证的尴尬境地。可见“电子证据与其他证据相结合作为证据的价值判断在电子商务中有一定的困难[9](p564-565)。”而如果把电子证据归入书证,其高科技性、易破坏性、无形性、多媒体性、易保管、传输方便、可反复重现、便于使用等特性,又与传统的书证理念大相径庭。因此,中国法院为了不与本国的诉讼法现状相冲突,把电子证据归入传统类型的证据,恐怕只是权宜之计。
根据有关国家的立法状况看,把电子证据加以规制,并赋予其特定的法律地位,是社会信息化的必然要求。从与国际接轨的角度考虑,中国的立法部门将面临如下选择:一是将录音、录像等视听资料并入到电子证据中,赋予电子证据以新的内涵,从而以电子证据吸纳视听资料,对相关证据法律作出修正。一是根据信息存储、传输方式是采用模拟信号还是数字信号,在视听资料之外,另行确立电子证据这一独立的证据类型,专门加以规制,这就意味着电子证据将等同于计算机证据概念。由于中国证据法律规定长期处于乏范状态,因此,即便未来另立证据法亦将面临上述选择。

三、 因果推断预测

“芯片”的产生,宣告了信息时代的来临。计算机和网络技术的巨大变革,突破了信息固定与传递的传统模式,进而改变了信息取得的方式、买卖的方式、交易和交往的方式。由于越来越多的活动需要通过电子方式进行[10],这就对“被动”和“深思熟虑”的法律性格构成了前所未有的挑战。由于计算机及其网络大行其道,网上购物、网上挂号、网上咨询、网上订票、网上通讯等电子商务行为的促动,证据的形式正在发生深刻的变化。互无“真迹”的计算机数据存储及网际传输,把电子证据这一概念推向证据舞台并非人为炒作。
证据法学者何家弘指出:“从司法证明方法的历史演进看,神证、人证时代进入到物证时代是历史的进步。那么电子证据即将成为证据之王的大趋势,很可能宣告电子证据时代的来临。这将是司法证明方法的历史飞跃。”从已经发生的诸多案例看,电子证据覆盖了民事、刑事、行政、经济等诉讼领域。尤其是涉及电子隐私、网络与计算机安全、网络中的知识产权、网络中的行政管理和行业管理等诸多方面所涉及的法律事实,在很大程度上需要电子证据来认定。因此,对电子证据的立法不是一时的“出风头之举”,它是客观情势带来的必然结果。电子证据作为证明案件事实的依据,成为一种客观实在。这意味着它不但要成为证据立法的调整对象,而且要求立法予以准确、细致的规定,赋予其更强的可操作性。根据法律调整对象一般原理的指引,进行因果推断,我们感到了电子证据立法的迫切性。
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铁路高等院校学生实习管理细则(试行)

铁道部


铁路高等院校学生实习管理细则(试行)
1991年4月4日,铁道部

第一章 总 则
第1条 为加强和改进高等院校学生的实习工作,特制订《铁路高等院校学生实习管理细则》。
第2条 本细则所称实习是指教学计划规定的认识实习、生产实习、毕业实习、临床实习(医科院校)、教学实习(师范院校)、社会调查等实践性教学环节。
实习是大学生的必修课。实习成绩须记入学生的总成绩中。
第3条 高等院校的各种实习是大学生接触社会、接受思想政治教育和劳动教育、了解生产知识、培养业务能力的重要途径。高等学校和铁路各部门应该从培养社会主义事业的建设者和接班人的战略高度出发,对大学生的实习工作予以足够的重视和支持。
第4条 本细则适用于铁道部所属各高等院校和接受大学生实习的各铁路单位(以下简称接受单位)。

第二章 管理体制与职责
第5条 为切实加强对全路高校学生实习工作的领导,部教育司会同有关业务司局负责指导、协调、检查、评估高等学校和接受学生实习单位的工作;研究制订有关的制度和措施;组织交流经验、表彰先进,并定期向主管部长,必要时向部长办公会议报告。
第6条 各高校应成立学生实习领导小组,由主管教学的校(院)长任组长,教务、人事、财务、物资、总务处等有关部门负责人参加。领导小组负责指导、协调、检查、评估各系、部学生实习工作;贯彻执行部制订的有关制度和措施;组织交流经验,领导小组每学期开会一次。
各接受单位,应在本单位领导班子中确定一人分管学生实习工作,领导、协调有关职能部门和基层单位安排好学生实习。
第7条 各高等院校教务处负责制订实习的指导性文件,并与有关的系、部共同审定实习实施计划,审查实习大纲,分配实习经费,检查实习质量,研究、处理实习中的重大问题,总结实习经验,进行实习改革,组织评估等工作。
第8条 各接受单位,要指定专门机构或专人负责实习的日常工作。

第三章 组织实施
第9条 各高等院校于每年十月底以前向教育司高教处提报下一年度的实习计划,由部教育司综合平衡、调整,经主管部长批准后于十二月底以前以部文向各高等院校和接受单位下达下一年度实习计划。
第10条 高等院校和接受单位要紧密配合,切实加强实习中的思想政治教育工作。拟定实习大纲时,必须突出思想政治教育的要求。对学生进行爱国主义和社会主义教育、实践观点、劳动观点、群众观点的教育,法制纪律教育。在实习过程中,高等院校和接受单位教都要有人负责思想政治教育工作,把有关报告、参观、座谈、讨论列入实习实施计划。
第11条 在生产实习期间学生动手操作的时间一般应占实习时间的1/3~2/3,还应安排学生参加一定的生产劳动,以加强劳动教育。生产劳动可以结合专业进行,也可参加某些公益性劳动。
第12条 高等院校的实习指导由系和教研室具体组织实施,指导教师应由实践教学经验丰富、对现场比较熟悉、有一定组织能力的教师担任,其中具有中级以上(含中级)技术职务的应不少于指导教师总数的二分之一。教师必须做到为人师表、教书育人。
指导教师的任务是:根据实习计划落实实习地点,安排好食宿;在现场单位的协同下编制实习实施计划;结合实习对学生进行政治思想教育;检查学生实习,进行业务指导;批改学生的实习报告;听取指导人员的意见,评定学生的实习成绩;检查实习效果,提出书面实习总结和改进实习工作的意见与建议。
指导教师的工作量计入教师的教学工作量。指导教师的工作质量和工作态度作为考核教师工作、评聘技术职务的一项重要依据。
第13条 接受学生实习的单位应按实习计划提供保证完成实习任务的岗位,协助学校制订实习实施计划,落实师生食宿;提供必要的技术资料和劳保用品;选派思想作风好、业务能力强、实践经验丰富的技术人员或工人负责指导学生实习,并做好安全教育,检查学生实习情况,参与学生实习考核,提出改进实习工作的意见和建议,密切配合高等院校不断提高实习质量。
接受实习任务量大的单位,应建立相对稳定的实习指导队伍。
第14条 大学生在实习中应完成实习大纲规定的全部任务,遵守有关的规章制度和纪律,呈交思想小结和实习报告并参加考核。考核不合格者必须补做(只限一次),实习补考费用学生自理。
第15条 部组织力量每两年对实习工作进行一次评估。对实习工作取得显著成效的高等院校和接受单位,部颁发荣誉证书。
第16条 高等院校可在实习基地长期担任实习指导工作的人员中,选择指导工作表现突出的技术人员,在征得所在单位和本人同意后,可根据本人现有专业技术职务聘为学校的兼职教师、讲师、副教授、教授。
第17条 高等学校没有正当理由不按计划组织学生实习、不拨发或挪用实习经费的,应追究领导的责任并扣发相应的教育事业费。
第18条 接受学生实习是企事业单位义不容辞的社会职责。按铁道部批准下达的实习计划应当接受大学生实习的单位,无正当理由而拒绝的,要在全路范围内通报批评。
第19条 参加实习的学生违反纪律者,视情节轻重给以批评教育,直至停止参加实习,给予纪律处分。
第20条 无正当理由拒绝带领实习的教师,学校要根据有关规定进行严肃处理,对不尽职责的指导人员,单位应进行批评教育或酌情给予政纪处分。
第21条 学生在生产岗位实习期间,接受单位及现场指导人员应加强对学生实习操作的检查、监督,保证安全生产。一旦发生安全事故、生产事故和设备事故,经鉴定其责任不在接受单位和现场指导人员的,不算该单位和现场指导人员的责任事故,不影响企业升级考评,不影响所在单位的评先和奖金,为确保行车安全,学生到运营部门实习,应以模拟操作和现场观摩相结合为主。
第22条 学校优先、优惠安排接受单位的技术人员和管理人员培训、进修;优先与接受单位联合开展科研,协助解决疑难问题;优先提供学术咨询和设备服务;优先考虑为接受单位选派毕业生,学校和接受单位双方应尽量做到互惠互利。

第四章 实习场所
第23条 学校在满足教学要求的前提下,应本着就地就近和相对稳定的原则选择实习场所。
第24条 各高等院校应建好校内实习基地,承担部分实习任务,进行勤工俭学和劳动教育。

第五章 实习经费及标准
第25条 高等院校应从教育事业费中拨出不少于人均定额3%的专款作为实习经费。
第26条 接受单位收取学校实习费用时,只限收取实习管理费,不收讲课费、住宿费和其它费用。
实习管理费标准为每生每月10元,医学院校每生每月15元,由接受单位管理部门单列专用,用以支付指导实习有关人员劳务报酬等,接受单位收费不得超过上述标准。
第27条 教师和学生的差旅费、保健费、夜班补助费等,由学校按铁道部有关文件规定执行。
第28条 实习师生在接受单位食堂就餐,伙食按当地职工标准供应。

第六章 附 则
第29条 高等院校组织的其它实践活动,可参考本细则的精神执行。
第30条 本细则由铁道部教育司负责解释。
第31条 本细则自公布之日起试行。以前颁发的有关规定,凡与本细则有抵触的,均以本细则为准。


国家外汇管理局关于退还境外投资汇回利润保证金有关问题的通知

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于退还境外投资汇回利润保证金有关问题的通知

(2003年7月8日 国家外汇管理局发布)

汇发〔2003〕81号


国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局:

  为贯彻实施“走出去”发展战略,落实《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》(国发[2002]24号)的有关精神,国家外汇管理局已取消了境外投资汇回利润保证金(下称“保证金”)制度,并决定将已经收取的保证金退还给相应的投资主体。为保证该项工作的顺利进行,现将有关问题通知如下: 

一、各分局、外汇管理部对保证金退还工作要高度重视、认真负责。为保证该项工作的顺利进行,各分局、外汇管理部应成立退还保证金工作小组,由局长或者分管副局长牵头,资本项目对应处至少两名处级干部和两名经办人员参加。

  二、从通知发布之日起到2004年3月31日,各分局、外汇管理部可集中为投资主体办理退还保证金手续。逾期未办理退还手续的,视为投资主体自动放弃对保证金拥有的相关权益。

  各分局、外汇管理部原则上要逐一通知已缴存保证金的投资主体,并敦促其尽快办理退还手续。

  三、投资主体向所在地外汇分局、外汇管理部申请退还保证金时,应提交如下材料:

  (一)投资主体经工商年审的营业执照(正本和复印件),正本验后退还给投资主体,复印件留档。

  如果原投资主体发生了变更,则申请退还保证金的新投资主体除提交其经工商年审的营业执照正本及复印件之外,同时提交证明其享有该项保证金的受益权的有关文件。具体指:原投资主体发生了名称变更的,则新投资主体需提供有关主管部门对名称变更的批准文件;原投资主体与其它单位合并的,退给合并后形成的新投资主体,但应提供有关主管部门对合并的批准文件及合并协议,且合并协议中明确规定新投资主体继续享有该项境外投资的相关权益;原投资主体分立成几个新单位的,仅退给分立后享有该项境外投资相关权益的新投资主体,但应提供有关主管部门对分立的批准文件及分立协议,且分立协议中明确规定新投资主体继续享有该项境外投资的相关权益;

  投资主体已破产、解散、清算的,其向外汇局缴纳的保证金不再退还。

 (二)缴存保证金的存款凭证或者汇款凭证(原件及复印件),原件验后退还给投资主体,复印件留档。

  (三)投资主体为其经办人员开具的介绍信。

  (四)投资主体指定账户的开户行、户名和账号,其中户名与投资主体名称应严格一致。

  四、保证金的本金应全额退还给投资主体,保证金在缴存期间产生的利息按照如下标准退还给投资主体:

 (一)以外汇局名义开立总账户,总账户下再按照投资主体分别开立子账户(下称“企业子账户”),或者直接以投资主体名义开立保证金账户(下称“企业账户”)的,将企业子账户和企业账户内的资金(本金和利息)全部退还给投资主体,并同时销户。

  (二)以外汇局名义开立保证金账户(下称“外汇局账户”),可统一按如下固定利率计算保证金利息,并退还给投资主体,即:人民币保证金:年利率0.72%;美元保证金:年利率0.1250%;欧元保证金:年利率0.2000%;日元保证金:年利率0.0001%;港币保证金:年利率0.1250%。

  五、各分局、外汇管理部应结合自身的保证金管理账簿,认真审核相关材料。投资主体身份无误,所交保证金确实没有退还的,由退还保证金工作小组经办人员写出处理意见,由处长复核后报分局、外汇管理部领导审批。分局、外汇管理部领导批准后方可对银行发出解付指令。经办和复核环节均应实施双签。

  六、各分局、外汇管理部应完整地保存退还保证金的业务档案。退还工作结束后,各分局、外汇管理部应向总局提交工作报告,总结并汇报工作的开展情况。

  七、退还工作结束后,各分局、外汇管理部应于2004年4月30日前,将剩余的保证金本金及利息上缴总局,由总局统一处理。

  人民币保证金汇款路径:户名:国家外汇管理局。开户行:北京市商业银行阜裕支行。账号:03731001201110156-92。

  外币保证金汇款路径:户名:国家外汇管理局。开户行:深圳发展银行北京安华支行。账号:11000253308402。

  汇款单上均应注明“××分局(外汇管理部)汇回利润保证金清理余款”。

  八、本通知执行过程中如遇到问题,可与总局资本项目管理司联系。联系人:赵军,马少波,冯雁秋;联系电话:(010)68402251,68402252,68519138;传真:(010)68402253。




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