民事法律关系概述/韩召峰
作者:法律资料网 时间:2024-05-20 13:56:48 浏览:9421
来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
民事法律关系概述
王海宏
一、民事法律关系的概念
在社会生活中，人与人之间必然发生各种类型的社会关系。民事法律关系，即民法规定的人与人之间的关系，是民法的基本概念，民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础。民法学在一定意义上就是民事法律关系之学，以研究民事法律关系的各项要素以及民事法律关系的变动为主要内容。
民事法律关系是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，是民民调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。在社会生活中，个人和组织为了满足自身的各种需要，必须从事社会经济活动，相互之间要发生种咱社会关系。为了使社会关系的确立和发展和谐有序，国家运用各种法律来调整社会关系，从而使受法律调整的社会关系获得了法律关系的性质。由于调整各种社会关系的汗臭录同，所形成的法律关系也不所不同。民事法律关系是法律关系的一种，是现代社会中最重的一类法律关系，属于私法关系。民法组织社会秩序功能的实现主要就依赖对民事法律关系的调整。
由玮法自身功能的局限，以及实际的社会生活中，平等主体之间的的社会关系无限丰富多样，民法所调整的只能是平等主体的个人和组织间的一部分社会关系。这意味着，平等主体间的社会关系与民事法律关系之间并非一一对一度打天下。民事法律关系并非是在地描述此类实际的社会关系，恰 恰相反，它们中间只非常有限的一部分会被民法反映、表述为民事法律关系。民事法律关系是“对一部分现实生活的撷取。生活关系是一个连续同一体，而我们正是从这一连续同一体中取出一部分来，对其进行法律观察”。一言以蔽之，民事法律关系构造了一个没于“生活世界”的“民法世界”。
平等主体之间的哪些社会关系会成为民事法律关系？这是民法上的价值判断问题。从立法的角度观察，它关系到我们社会生活法律化和程度，需要立法者经由法律认可的表决程序作出决定。从司法的角度观察，只有平等主体之意在人有可诉性的社会关系，才是民事法律关系。这里所谓可诉性，是指法院会对此类社会关系中发生的纠纷立案进行处理。例如在现实生活中，甲出于表达朋友情谊的目的请乙吃饭，却未能信守许诺，乙起诉要求甲承担违约责任，法院之所以通常不受理此类案件，就是因为至少在今天的价值取向看来，甲和乙之间并不存在具有民事法律关系，在审判实践中，需要法官从层的规范目的出发经由法律认可的表决程序进行价值判断。
北安市人民法院 韩召峰
王海宏
一、民事法律关系的概念
在社会生活中，人与人之间必然发生各种类型的社会关系。民事法律关系，即民法规定的人与人之间的关系，是民法的基本概念，民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础。民法学在一定意义上就是民事法律关系之学，以研究民事法律关系的各项要素以及民事法律关系的变动为主要内容。
民事法律关系是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，是民民调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。在社会生活中，个人和组织为了满足自身的各种需要，必须从事社会经济活动，相互之间要发生种咱社会关系。为了使社会关系的确立和发展和谐有序，国家运用各种法律来调整社会关系，从而使受法律调整的社会关系获得了法律关系的性质。由于调整各种社会关系的汗臭录同，所形成的法律关系也不所不同。民事法律关系是法律关系的一种，是现代社会中最重的一类法律关系，属于私法关系。民法组织社会秩序功能的实现主要就依赖对民事法律关系的调整。
由玮法自身功能的局限，以及实际的社会生活中，平等主体之间的的社会关系无限丰富多样，民法所调整的只能是平等主体的个人和组织间的一部分社会关系。这意味着，平等主体间的社会关系与民事法律关系之间并非一一对一度打天下。民事法律关系并非是在地描述此类实际的社会关系，恰 恰相反，它们中间只非常有限的一部分会被民法反映、表述为民事法律关系。民事法律关系是“对一部分现实生活的撷取。生活关系是一个连续同一体，而我们正是从这一连续同一体中取出一部分来，对其进行法律观察”。一言以蔽之，民事法律关系构造了一个没于“生活世界”的“民法世界”。
平等主体之间的哪些社会关系会成为民事法律关系？这是民法上的价值判断问题。从立法的角度观察，它关系到我们社会生活法律化和程度，需要立法者经由法律认可的表决程序作出决定。从司法的角度观察，只有平等主体之意在人有可诉性的社会关系，才是民事法律关系。这里所谓可诉性，是指法院会对此类社会关系中发生的纠纷立案进行处理。例如在现实生活中，甲出于表达朋友情谊的目的请乙吃饭，却未能信守许诺，乙起诉要求甲承担违约责任，法院之所以通常不受理此类案件，就是因为至少在今天的价值取向看来，甲和乙之间并不存在具有民事法律关系，在审判实践中，需要法官从层的规范目的出发经由法律认可的表决程序进行价值判断。
北安市人民法院 韩召峰
下载地址: 点击此处下载
《涉外民事关系法律适用法》第42条评析
——我国国际私法对消费者之保护
于颖 武汉大学法学院
关键词: 消费者保护/保护性冲突规范/消费者经常居所地
内容提要: 新通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第42条是我国首个关于消费者合同法律适用的规定，本文专门针对该条进行评析，认为该条款在我国国际私法保护消费者方面迈出了历史性的一步，但同时存在诸多不尽人意之处，通过对国际私法保护消费者的理论基础及适用方法进行分析，探寻第42条缺陷产生之原因，进而提出对该条款的改进意见。
2010年10月28日，第11届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），该法将于2011年4月1日起施行。这是我国建国以来的首部国际私法法典，其中第42条是关于消费者合同法律适用的专门规定。虽然我国《中华人民共和国民法通则》[1]和《中华人民共和国合同法》[2]中都有关于合同法律适用的冲突规范，但是并未对消费者合同法律适用做出规定。《法律适用法》第42条的规定是我国立法首次表明区别对待消费者合同与普通商业合同法律适用原则的立场，本条款最大的进步在于采用保护性的立法方式保护合同关系中的弱方当事人；突破传统连结点的局限，采纳新的连结点“消费者经常居所地”，以此代替“当事人意思自治”作为消费者合同法律适用的首要连结点；同时对“当事人意思自治”这一连结点的适用予以限制。然而第42条的规定并不完善，欲洞见其内在原因，必须从国际私法保护消费者的法哲学基础之分析与历史流衍的梳理中寻找依据。
一、国际私法保护消费者的法哲学基础与历史流衍
与普通的商业合同相比较，消费者合同普遍具有如下特点：当事人掌握的合同标的物信息不对称导致消费者了解的信息存在瑕疵；当事人地位不平衡导致双方不平等的定价权；[3]在出现纠纷后，由于诉讼成本高昂、程序耗时，消费者往往得不到有效的救济。因此，国际组织及世界各国立法都对消费者合同适用与普通商业合同不同的法律原则，以保护合同中的消费者。
（一）国际私法保护消费者的法哲学基础
消费者保护的法哲学基础是：在消费者合同关系中，相对于经营者来说，消费者无论是经济上还是社会上都处于弱势地位，必须要通过立法予以保护。[4]保护性立法的天平是向弱者倾斜的，其正当性要从当代社会实质正义的价值目标中找寻依据。正义包括矫正正义和分配正义两类，矫正正义的目的在于对错误行为进行修正，如通过赔偿对受害者的损失进行修正，此乃通过对错误行为的制裁得到个案结果的平衡而实现法律的正义目标；分配正义是通过在社会不同利益集团之间进行资源的再分配，表现在将利益从某一社会集团向另一社会集团转移，以达到实质正义的目标。[5]将消费者作为弱者予以保护，通过保护性立法向弱者分配更多的利益，就是从分配正义的角度发挥法律的正义功能。[6]
欧洲学者自20世纪70年代就提出有必要通过国际私法保护以消费者为代表的弱方当事人，以追求冲突法的实质正义的观点。[7]因为，如果对弱方当事人的保护性规定仅仅停留在国内实体法的层面，即便是一国国内法以牺牲合同自由为代价来保护消费者，可能会出现被保护方的对方当事人选择保护程度较低的其他国家的法律作为准据法，那么消费者还是得不到实质保护。因此，消费者保护的哲学基础必须延伸至冲突法的领域，对当事人的选择权限予以限制。[8]“有利的法”（lex favoritstis）这一冲突规范原则是消费者保护哲学在冲突法中的具体表现，即要适用对弱者有利的法律。“适用弱方当事人经常居所地法律”这一冲突规范就是由该保护原则所派生出来的。[9]在消费者合同领域，“适用消费者经常居所地的法律”结合“限制当事人意思自治”则被国际公约与各国立法所最广泛采用，作为保护消费者的国际私法准则。
（二）国际私法保护消费者的历史流衍
消费者法作为一个现代社会现象而存在，[10]其历史并不久远。自由主义哲学赋予合同当事人最大的自由以追求经济利益，导致合同关系中处于强势地位的一方当事人有机会利用和压制弱方当事人，[11]20世纪60年代的消费者保护立法运动伴随着战后消费者社会的成长开始迅猛发展，各国纷纷通过法律干预为合同中的弱方当事人提供最低限度的保护，这些保护性的制度逐渐形成消费者法。在国际私法漫长的发展历程中，消费者保护更是一个非常年轻而充满变幻的课题。传统的消费者合同一般都不具有国际因素，[12]但随着科技的发展、市场的开放、交通的便捷、旅客的流动、通讯的发达，特别是网络的出现为消费者提供越来越多的机会进行跨国消费，全球化的趋势使得消费者在合同中的弱势地位愈发恶化，对跨境消费者合同中消费者的保护，国际私法的作用昭然不可没。
尽管美国是20世纪冲突法革命的先锋，但是国际私法保护消费者运动却是发端于欧洲。1980年，冯梅伦教授在向海牙国际私法会议第14次大会提交的《某些消费商品买卖法律适用公约》草案报告中，首次提出区别普通商业合同和消费者合同的适用规则，并提出对消费者适用特别的保护性冲突规范。[13]同年的欧盟《合同义务法律适用公约》，即“1980年罗马公约”，就采纳了冯梅伦教授的理念并在第5条中规定：消费者合同要适用消费者经常居所地法；当事人可以协议选择其他法律，但这种选择不得剥夺消费者住所地法的强制规定所赋予消费者的保护。该公约确立了“有利于消费者原则”，是首个采用保护性冲突规范规则保护消费者的立法。[14]“罗马Ⅰ条例”[15]在2009年12月17日取代了“1980年罗马公约”，并延续了罗马公约的上述原则，规定消费者应受其惯常居住地国法律的保护，当事人协议选择的法律不得减损此种保护的程度。受欧洲的影响，美洲国家近年来对消费者保护的国际私法立法体现出极高的热情，自2003年开始，美洲国家间组织（OAS）积极采取行动致力于跨境消费者保护国际私法的统一，提出一系列保护跨境消费者（包括跨境电子消费者合同）的国际私法公约草案。[16]最有建设性的是巴西政府提交的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》，[17]该草案若获通过将会是世界上首部规定消费者合同法律适用的专门性的国际私法法典。在各国国内法层面，欧洲国家较早在立法中确立消费者保护的国际私法原则，例如瑞士1987年的《瑞士国际私法》第120条就是一条专门的消费者保护条款；国际私法保护消费者的理念从欧洲迅速蔓延至美洲，美国从1981年在消费者合同的案件中开始采用保护性适用方法，[18]加拿大魁北克省也在1991年其《民法典》[19]中采用相关规定。至今，许多国家的国内立法中都已确立了消费者合同适用保护性冲突规范的原则。[20]
二、《法律适用法》第42条的进步与局限
根据我国《法律适用法》第41条，一般债权关系准据法的确定首先要适用当事人意思自治原则；其次是特征性履行或最密切联系原则。而《法律适用法》第42条基于消费者合同的特殊性，将消费者作为合同关系中的弱方当事人，适用专门的向消费者利益倾斜的法律适用规则以保护消费者。该条可以融释为以下三点：第一，消费者合同法律适用的一般原则为消费者经常居所地法；第二，如果消费者选择适用商品、服务提供地法律，则适用商品、服务提供地法律；第三，如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，则适用商品、服务提供地法律。对于上述三条适用原则的深度疏解令人亦喜亦忧，问题举要如下：
（一）第42条虽对“当事人意思自治”进行限制，但限制目的并不清晰
虽然“当事人意思自治”是确定合同关系准据法的首要连结点，[21]但是在《法律适用法》第42条中却首次对“当事人意思自治”予以限制。传统国际私法中，“当事人意思自治”是决定合同关系准据法最重要的连结因素，这一连结因素对于双方都是经营者的商业合同来说是可以接受的。[22]然而这一连结点适用在消费者合同中是否恰当？[23]因为在消费者合同中，经营者会利用消费者的弱者地位通过格式合同条款，选择对自己有利的法律。此时的意思自治并非双方当事人合意的体现，而是提供格式条款的那一方当事人单方的意思自治。[24]如果“当事人意思自治”开始成为强者支配弱者的工具，其在国际私法中的就毫无价值。[25]因此，“当事人意思自治”在消费者合同中必须予以限制。[26]虽然欧洲和美国各有不同的国际私法制度，但是在这个问题上都持相同态度，[27]均对消费者合同中的“当事人选择的法律”进行限制，从而防止经营者诱使消费者签订格式合同、按照经营者的意图选择法律的现象的发生。《法律适用法》第42条对“当事人意思自治”这一连结点并非全然否定，根据第42条的规定，如果消费者选择适用商品、服务提供地法律，则适用商品、服务提供地法律。这一规定并未完全放弃“当事人意思自治”这一连结点，而是一种有限制的意思自治，限制消费者合同关系中的强者，将权力分配给合同关系中的弱方当事人，这种理念无疑是我国国际私法立法的一次大飞跃。
《法律适用法》虽然在第42条上体现了立法观念的进步，然而第42条在未来的适用过程中可能出现如下的问题：首先，从选择的内容来看，是否只要选择商品提供地法律，就要适用之？是否无须顾及该地法律的保护标准是否低于消费者经常居所地法律的保护标准？也无须顾及该地的法律是否与消费者经常居所地法律的强制规范相冲突？其次，从选择的方式和时间来看，如果消费者的选择是在与经营者签订合同之时，若经营者提供的格式合同中规定适用商品提供地法律，消费者签订了该合同是否就意味着消费者同意适用该法律？消费者在没有专业律师的指导下所进行的选择，是否是其真实的意思表达？因为其可能并不知道他选择的法律是否对自己有利。另外，消费者合同法律适用中的强制规则已经成为国际私法的一个不容忽视的重要问题，强制规则是不能被合同所排除、改变或限制的法律规定。[28]在《法律适用法》第42条中并未有相关规定，虽然本法第4条规定：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。但是也只是对我国法律中的强制规则做出规定，这种无视其他国家的强制规则的做法有欠周全。因此，第42条关于如何限制意思自治的规定不够严谨，不仅未达到保护消费者的预期效果，反倒会被商家钻该规定之漏洞而逃避某种法律的适用，最终结果是消费者的利益得不到实质性保护。
（二）第42条虽采用保护性连结点，但未明确区分保护对象
第42条采用新连结点，即“消费者经常居所地”，并将其作为消费者合同法律适用的首要连结点。这一连结点是20世纪初，为了解决两大法系在属人法上关于“国籍”和“居所”的冲突，经海牙国际私法会议多方协调妥协的产物。[29]然而，将“消费者经常居所地”作为连结点却是1980年的罗马公约，第5条规定消费者合同要适用消费者经常居所地法。采用该连结点的理由在于，消费者作为非专业的个体，只能假设其对本国法律会有所了解，并不太可能了解外国法律甚至外国法院，对跨境消费者进行保护最好的方法可能就是适用消费者的住所地或居住地法。[30]目前“消费者经常居所地”已经成为一个国际公约以及各国国内国际私法立法中最重要的消费者保护的连结点。第42条对该连结点的采用，是我国国际私法立法进步的又一体现。
一般情况下，涉外消费者合同是消费者在本国购买外国经营者的商品或服务的合同。然而，现代社会中消费者主动前往外国进行消费的现象越来越普遍。目前国际公约和区际条约以及各国国内立法都有将消费者区分为主动消费者（active consumer）和被动消费者（passive consumer）[31]的趋势，并分别适用不同的冲突规范。前者是指主动前往商家所在国要求购买商品或在此地接受服务的消费者，如游客；后者即普通消费者是指受外国商家主动邀请，在其住所地国购买该商家的商品或服务者。普通消费者，即被动消费者应当受到其住所地或惯常居住地法的保护，而主动消费者则不应期待适用其住所地法。[32]显然，对于主动消费者合同也要适用“消费者经常居所地”这一连结点并不合理。欧盟的罗马公约虽未明确使用主动消费者和被动消费者术语，但是其限定适用保护性冲突规范的条件[33]符合被动消费者的含义。OAS的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》[34]中，明确规定主动消费者与被动消费者概念并区别适用不同冲突规范。
根据第42条的规定，如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，则适用商品、服务提供地法律。这一规定可以剖析理解为：如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动（消极的主动消费者合同），则适用商品提供地法律；如果经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动的，还要适用消费者经常居所地法律，而无论消费者是在其经常居所地国消费（被动消费者合同），还是消费者离开其经常居所地国，主动前往经营者营业地进行消费（积极的主动消费者合同）。这一规定似乎有区分主动消费者与被动消费者的倾向，但是区分的界限过于模糊，在未来的法律适用上会出现极大的不确定性。因为仅仅将经营者是否在消费者经常居所地从事相关经营活动作为唯一标准的话，就会出现这样一个问题：虽然经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动，但消费者却并未在该地进行消费，而是主动前往位于某一外国的该经营者的其他经营场所进行消费，是否就要适用消费者经常居所地法律？例如LV虽然在中国有专卖店，但是很多中国游客都喜欢在欧洲尤其是巴黎的LV店购买其商品，这种情况下，如果仅仅因为该经营者在中国也有经营活动就要适用中国法律的话，未免太过牵强。区分主动消费者与被动消费者的关键是看消费者在何处缔结合同，而并非经营者于何处经营。因此，第42条表现出我国立法者已经意识到要对主动消费者与被动消费者区别对待，但是这一规定并没有细致区分“主动消费者经常居所地”和“被动消费者经常居所地”两个不同连结点适用的条件，对保护对象的界定不够准确，存在立法逻辑上的漏洞，将难以维持法律适用结果的公正性。
三、对《法律适用法》第42条的困境之反思
如上所述，第42条对消费者合同做了特别的关注，是我国国际私法保护消费者具有里程碑意义的一次大飞跃。这些进步并非我国立法者创见，本条规定是立法者在借鉴许多国外先进立法范式的基础上，结合我国社会现实状况而制定的。然而第42条仍然暴露出诸多缺陷，反思其原因，与横，对于国际公约及各国法律的最终适用结果未做充分的异中观同之比较研究，因此第42条与国外相关规定的法律适用结果不能保持一致性；与纵，因效法国外先进立法理念时取象忘意，未能够洞见其背后真正的立法目的及价值取向，遂在制定第42条时缺乏清晰的价值标准作为指导义理，恐难达到为消费者提供实质性保护的立法目的。笔者认为，在完善我国消费者合同法律适用原则的过程中，应该遍润如下两点：
国务院
中华人民共和国国务院令
第637号
《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》已经2013年7月3日国务院第15次常务会议通过，现予公布，自2013年9月1日起施行。
总 理 李克强
2013年7月12日
中华人民共和国外国人入境出境管理条例
第一章 总则
第一条 为了规范签证的签发和外国人在中国境内停留居留的服务和管理，根据《中华人民共和国出境入境管理法》（以下简称出境入境管理法）制定本条例。
第二条 国家建立外国人入境出境服务和管理工作协调机制，加强外国人入境出境服务和管理工作的统筹、协调与配合。
省、自治区、直辖市人民政府可以根据需要建立外国人入境出境服务和管理工作协调机制，加强信息交流与协调配合，做好本行政区域的外国人入境出境服务和管理工作。
第三条 公安部应当会同国务院有关部门建立外国人入境出境服务和管理信息平台，实现有关信息的共享。
第四条在签证签发管理和外国人在中国境内停留居留管理工作中，外交部、公安部等国务院部门应当在部门门户网站、受理出境入境证件申请的地点等场所，提供外国人入境出境管理法律法规和其他需要外国人知悉的信息。
第二章 签证的类别和签发
第五条 外交签证、礼遇签证、公务签证的签发范围和签发办法由外交部规定。
第六条 普通签证分为以下类别，并在签证上标明相应的汉语拼音字母：
（一）C字签证，发给执行乘务、航空、航运任务的国际列车乘务员、国际航空器机组人员、国际航行船舶的船员及船员随行家属和从事国际道路运输的汽车驾驶员。
（二）D字签证，发给入境永久居留的人员。
（三）F字签证，发给入境从事交流、访问、考察等活动的人员。
（四）G字签证，发给经中国过境的人员。
（五）J1字签证，发给外国常驻中国新闻机构的外国常驻记者；J2字签证，发给入境进行短期采访报道的外国记者。
（六）L字签证，发给入境旅游的人员；以团体形式入境旅游的，可以签发团体L字签证。
（七）M字签证，发给入境进行商业贸易活动的人员。
（八）Q1字签证，发给因家庭团聚申请入境居留的中国公民的家庭成员和具有中国永久居留资格的外国人的家庭成员，以及因寄养等原因申请入境居留的人员；Q2字签证，发给申请入境短期探亲的居住在中国境内的中国公民的亲属和具有中国永久居留资格的外国人的亲属。
（九）R字签证，发给国家需要的外国高层次人才和急需紧缺专门人才。
（十）S1字签证，发给申请入境长期探亲的因工作、学习等事由在中国境内居留的外国人的配偶、父母、未满18周岁的子女、配偶的父母，以及因其他私人事务需要在中国境内居留的人员；S2字签证，发给申请入境短期探亲的因工作、学习等事由在中国境内停留居留的外国人的家庭成员，以及因其他私人事务需要在中国境内停留的人员。
（十一）X1字签证，发给申请在中国境内长期学习的人员；X2字签证，发给申请在中国境内短期学习的人员。
（十二）Z字签证，发给申请在中国境内工作的人员。
第七条 外国人申请办理签证，应当填写申请表，提交本人的护照或者其他国际旅行证件以及符合规定的照片和申请事由的相关材料。
（一）申请C字签证，应当提交外国运输公司出具的担保函件或者中国境内有关单位出具的邀请函件。
（二）申请D字签证，应当提交公安部签发的外国人永久居留身份确认表。
（三）申请F字签证，应当提交中国境内的邀请方出具的邀请函件。
（四）申请G字签证，应当提交前往国家（地区）的已确定日期、座位的联程机（车、船）票。
（五）申请J1字及J2字签证，应当按照中国有关外国常驻新闻机构和外国记者采访的规定履行审批手续并提交相应的申请材料。
（六）申请L字签证，应当按照要求提交旅行计划行程安排等材料；以团体形式入境旅游的，还应当提交旅行社出具的邀请函件。
（七）申请M字签证，应当按照要求提交中国境内商业贸易合作方出具的邀请函件。
（八）申请Q1字签证，因家庭团聚申请入境居留的，应当提交居住在中国境内的中国公民、具有永久居留资格的外国人出具的邀请函件和家庭成员关系证明，因寄养等原因申请入境的，应当提交委托书等证明材料；申请Q2字签证，应当提交居住在中国境内的中国公民、具有永久居留资格的外国人出具的邀请函件等证明材料。
（九）申请R字签证，应当符合中国政府有关主管部门确定的外国高层次人才和急需紧缺专门人才的引进条件和要求，并按照规定提交相应的证明材料。
（十）申请S1字及S2字签证，应当按照要求提交因工作、学习等事由在中国境内停留居留的外国人出具的邀请函件、家庭成员关系证明，或者入境处理私人事务所需的证明材料。
（十一）申请X1字签证应当按照规定提交招收单位出具的录取通知书和主管部门出具的证明材料；申请X2字签证，应当按照规定提交招收单位出具的录取通知书等证明材料。
（十二）申请Z字签证，应当按照规定提交工作许可等证明材料。
签证机关可以根据具体情况要求外国人提交其他申请材料。
第八条 外国人有下列情形之一的，应当按照驻外签证机关要求接受面谈：
（一）申请入境居留的；
（二）个人身份信息、入境事由需要进一步核实的；
（三）曾有不准入境、被限期出境记录的；
（四）有必要进行面谈的其他情形。
驻外签证机关签发签证需要向中国境内有关部门、单位核实有关信息的，中国境内有关部门、单位应当予以配合。
第九条 签证机关经审查认为符合签发条件的，签发相应类别签证。对入境后需要办理居留证件的，签证机关应当在签证上注明入境后办理居留证件的时限。
第三章 停留居留管理
第十条 外国人持签证入境后，按照国家规定可以变更停留事由、给予入境便利的，或者因使用新护照、持团体签证入境后由于客观原因需要分团停留的，可以向停留地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构申请换发签证。
第十一条 在中国境内的外国人所持签证遗失、损毁、被盗抢的，应当及时向停留地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构申请补发签证。
第十二条 外国人申请签证的延期、换发、补发和申请办理停留证件，应当填写申请表，提交本人的护照或者其他国际旅行证件以及符合规定的照片和申请事由的相关材料。
第十三条 外国人申请签证延期、换发、补发和申请办理停留证件符合受理规定的，公安机关出入境管理机构应当出具有效期不超过7日的受理回执，并在受理回执有效期内作出是否签发的决定。
外国人申请签证延期、换发、补发和申请办理停留证件的手续或者材料不符合规定的，公安机关出入境管理机构应当一次性告知申请人需要履行的手续和补正的申请材料。
申请人所持护照或者其他国际旅行证件因办理证件被收存期间，可以凭受理回执在中国境内合法停留。
第十四条 公安机关出入境管理机构作出的延长签证停留期限决定，仅对本次入境有效，不影响签证的入境次数和入境有效期，并且累计延长的停留期限不得超过原签证注明的停留期限。
签证停留期限延长后，外国人应当按照原签证规定的事由和延长的期限停留。
第十五条 居留证件分为以下种类：
（一）工作类居留证件，发给在中国境内工作的人员；
（二）学习类居留证件，发给在中国境内长期学习的人员；
（三）记者类居留证件，发给外国常驻中国新闻机构的外国常驻记者；
（四）团聚类居留证件，发给因家庭团聚需要在中国境内居留的中国公民的家庭成员和具有中国永久居留资格的外国人的家庭成员，以及因寄养等原因需要在中国境内居留的人员；
（五）私人事务类居留证件，发给入境长期探亲的因工作、学习等事由在中国境内居留的外国人的配偶、父母、未满18周岁的子女、配偶的父母，以及因其他私人事务需要在中国境内居留的人员。
第十六条 外国人申请办理外国人居留证件，应当提交本人护照或者其他国际旅行证件以及符合规定的照片和申请事由的相关材料，本人到居留地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构办理相关手续，并留存指纹等人体生物识别信息。
（一）工作类居留证件，应当提交工作许可等证明材料；属于国家需要的外国高层次人才和急需紧缺专门人才的，应当按照规定提交有关证明材料。
（二）学习类居留证件，应当按照规定提交招收单位出具的注明学习期限的函件等证明材料。
（三）记者类居留证件，应当提交有关主管部门出具的函件和核发的记者证。
（四）团聚类居留证件，因家庭团聚需要在中国境内居留的，应当提交家庭成员关系证明和与申请事由相关的证明材料；因寄养等原因需要在中国境内居留的，应当提交委托书等证明材料。
（五）私人事务类居留证件，长期探亲的，应当按照要求提交亲属关系证明、被探望人的居留证件等证明材料；入境处理私人事务的，应当提交因处理私人事务需要在中国境内居留的相关证明材料。|
外国人申请有效期1年以上的居留证件的，应当按照规定提交健康证明。健康证明自开具之日起6个月内有效。
第十七条 外国人申请办理居留证件的延期、换发、补发，应当填写申请表，提交本人的护照或者其他国际旅行证件以及符合规定的照片和申请事由的相关材料。
第十八条 外国人申请居留证件或者申请居留证件的延期、换发、补发符合受理规定的，公安机关出入境管理机构应当出具有效期不超过15日的受理回执，并在受理回执有效期内作出是否签发的决定。
外国人申请居留证件或者申请居留证件的延期、换发、补发的手续或者材料不符合规定的，公安机关出入境管理机构应当一次性告知申请人需要履行的手续和补正的申请材料。
申请人所持护照或者其他国际旅行证件因办理证件被收存期间，可以凭受理回执在中国境内合法居留。
第十九条 外国人申请签证和居留证件的延期、换发、补发，申请办理停留证件，有下列情形之一的，可以由邀请单位或者个人、申请人的亲属、有关专门服务机构代为申请：
（一）未满16周岁或者已满60周岁以及因疾病等原因行动不便的；
（二）非首次入境且在中国境内停留居留记录良好的；
（三）邀请单位或者个人对外国人在中国境内期间所需费用提供保证措施的。
外国人申请居留证件，属于国家需要的外国高层次人才和急需紧缺专门人才以及前款第一项规定情形的，可以由邀请单位或者个人、申请人的亲属、有关专门服务机构代为申请。
第二十条 公安机关出入境管理机构可以通过面谈、电话询问、实地调查等方式核实申请事由的真实性，申请人以及出具邀请函件、证明材料的单位或者个人应当予以配合。
第二十一条 公安机关出入境管理机构对有下列情形之一的外国人，不予批准签证和居留证件的延期、换发、补发，不予签发停留证件：
（一）不能按照规定提供申请材料的；
（二）在申请过程中弄虚作假的；
（三）违反中国有关法律、行政法规规定，不适合在中国境内停留居留的；
（四）不宜批准签证和居留证件的延期、换发、补发或者签发停留证件的其他情形。
第二十二条 持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的，应当经所在学校同意后，向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。
持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的，不得在校外勤工助学或者实习。
第二十三条 在中国境内的外国人因证件遗失、损毁、被盗抢等原因未持有效护照或者国际旅行证件，无法在本国驻中国有关机构补办的，可以向停留居留地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构申请办理出境手续。
第二十四条 所持出境入境证件注明停留区域的外国人、出入境边防检查机关批准临时入境且限定停留区域的外国人，应当在限定的区域内停留。
第二十五条 外国人在中国境内有下列情形之一的，属于非法居留：
（一）超过签证、停留居留证件规定的停留居留期限停留居留的；
（二）免办签证入境的外国人超过免签期限停留且未办理停留居留证件的；
（三）外国人超出限定的停留居留区域活动的；
（四）其他非法居留的情形。
第二十六条 聘用外国人工作或者招收外国留学生的单位，发现有下列情形之一的，应当及时向所在地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构报告：
（一）聘用的外国人离职或者变更工作地域的；
（二）招收的外国留学生毕业、结业、肄业、退学，离开原招收单位的；
（三）聘用的外国人、招收的外国留学生违反出境入境管理规定的；
（四）聘用的外国人、招收的外国留学生出现死亡、失踪等情形的。
第二十七条 金融、教育、医疗、电信等单位在办理业务时需要核实外国人身份信息的，可以向公安机关出入境管理机构申请核实。
第二十八条 外国人因外交、公务事由在中国境内停留居留证件的签发管理，按照外交部的规定执行。
第四章 调查和遣返
第二十九条 公安机关根据实际需要可以设置遣返场所。
依照出境入境管理法第六十条的规定对外国人实施拘留审查的，应当在24小时内将被拘留审查的外国人送到拘留所或者遣返场所。
由于天气、当事人健康状况等原因无法立即执行遣送出境、驱逐出境的，应当凭相关法律文书将外国人羁押在拘留所或者遣返场所。
第三十条 依照出境入境管理法第六十一条的规定，对外国人限制活动范围的，应当出具限制活动范围决定书。被限制活动范围的外国人，应当在指定的时间到公安机关报到；未经决定机关批准，不得变更生活居所或者离开限定的区域。
第三十一条 依照出境入境管理法第六十二条的规定，对外国人实施遣送出境的，作出遣送出境决定的机关应当依法确定被遣送出境的外国人不准入境的具体期限。
第三十二条 外国人被遣送出境所需的费用由本人承担。本人无力承担的，属于非法就业的，由非法聘用的单位、个人承担；属于其他情形的，由对外国人在中国境内停留居留提供保证措施的单位或者个人承担。
遣送外国人出境，由县级以上地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关实施。
第三十三条 外国人被决定限期出境的，作出决定的机关应当在注销或者收缴其原出境入境证件后，为其补办停留手续并限定出境的期限。限定出境期限最长不得超过15日。
第三十四条 外国人有下列情形之一的，其所持签证、停留居留证件由签发机关宣布作废：
（一）签证、停留居留证件损毁、遗失、被盗抢的；
（二）被决定限期出境、遣送出境、驱逐出境，其所持签证、停留居留证件未被收缴或者注销的；
（三）原居留事由变更，未在规定期限内向公安机关出入境管理机构申报，经公安机关公告后仍未申报的；
（四）有出境入境管理法第二十一条、第三十一条规定的不予签发签证、居留证件情形的。
签发机关对签证、停留居留证件依法宣布作废的，可以当场宣布作废或者公告宣布作废。
第三十五条 外国人所持签证、停留居留证件有下列情形之一的，由公安机关注销或者收缴：
（一）被签发机关宣布作废或者被他人冒用的；
（二）通过伪造、变造、骗取或者其他方式非法获取的；
（三）持有人被决定限期出境、遣送出境、驱逐出境的。
作出注销或者收缴决定的机关应当及时通知签发机关。
第五章 附则
第三十六条 本条例下列用语的含义：
（一）签证的入境次数，是指持证人在签证入境有效期内可以入境的次数。
（二）签证的入境有效期，是指持证人所持签证入境的有效时间范围。非经签发机关注明，签证自签发之日起生效，于有效期满当日北京时间24时失效。
（三）签证的停留期限，是指持证人每次入境后被准许停留的时限，自入境次日开始计算。
（四）短期，是指在中国境内停留不超过180日（含180日）。
（五）长期、常驻，是指在中国境内居留超过180日。
本条例规定的公安机关出入境管理机构审批期限和受理回执有效期以工作日计算，不含法定节假日。
第三十七条 经外交部批准，驻外签证机关可以委托当地有关机构承办外国人签证申请的接件、录入、咨询等服务性事务。
第三十八条 签证的式样由外交部会同公安部规定。停留居留证件的式样由公安部规定。
第三十九条 本条例自2013年9月1日起施行。1986年12月3日国务院批准，1986年12月27日公安部、外交部公布，1994年7月13日、2010年4月24日国务院修订的《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》同时废止。
——我国国际私法对消费者之保护
于颖 武汉大学法学院
关键词: 消费者保护/保护性冲突规范/消费者经常居所地
内容提要: 新通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第42条是我国首个关于消费者合同法律适用的规定，本文专门针对该条进行评析，认为该条款在我国国际私法保护消费者方面迈出了历史性的一步，但同时存在诸多不尽人意之处，通过对国际私法保护消费者的理论基础及适用方法进行分析，探寻第42条缺陷产生之原因，进而提出对该条款的改进意见。
2010年10月28日，第11届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），该法将于2011年4月1日起施行。这是我国建国以来的首部国际私法法典，其中第42条是关于消费者合同法律适用的专门规定。虽然我国《中华人民共和国民法通则》[1]和《中华人民共和国合同法》[2]中都有关于合同法律适用的冲突规范，但是并未对消费者合同法律适用做出规定。《法律适用法》第42条的规定是我国立法首次表明区别对待消费者合同与普通商业合同法律适用原则的立场，本条款最大的进步在于采用保护性的立法方式保护合同关系中的弱方当事人；突破传统连结点的局限，采纳新的连结点“消费者经常居所地”，以此代替“当事人意思自治”作为消费者合同法律适用的首要连结点；同时对“当事人意思自治”这一连结点的适用予以限制。然而第42条的规定并不完善，欲洞见其内在原因，必须从国际私法保护消费者的法哲学基础之分析与历史流衍的梳理中寻找依据。
一、国际私法保护消费者的法哲学基础与历史流衍
与普通的商业合同相比较，消费者合同普遍具有如下特点：当事人掌握的合同标的物信息不对称导致消费者了解的信息存在瑕疵；当事人地位不平衡导致双方不平等的定价权；[3]在出现纠纷后，由于诉讼成本高昂、程序耗时，消费者往往得不到有效的救济。因此，国际组织及世界各国立法都对消费者合同适用与普通商业合同不同的法律原则，以保护合同中的消费者。
（一）国际私法保护消费者的法哲学基础
消费者保护的法哲学基础是：在消费者合同关系中，相对于经营者来说，消费者无论是经济上还是社会上都处于弱势地位，必须要通过立法予以保护。[4]保护性立法的天平是向弱者倾斜的，其正当性要从当代社会实质正义的价值目标中找寻依据。正义包括矫正正义和分配正义两类，矫正正义的目的在于对错误行为进行修正，如通过赔偿对受害者的损失进行修正，此乃通过对错误行为的制裁得到个案结果的平衡而实现法律的正义目标；分配正义是通过在社会不同利益集团之间进行资源的再分配，表现在将利益从某一社会集团向另一社会集团转移，以达到实质正义的目标。[5]将消费者作为弱者予以保护，通过保护性立法向弱者分配更多的利益，就是从分配正义的角度发挥法律的正义功能。[6]
欧洲学者自20世纪70年代就提出有必要通过国际私法保护以消费者为代表的弱方当事人，以追求冲突法的实质正义的观点。[7]因为，如果对弱方当事人的保护性规定仅仅停留在国内实体法的层面，即便是一国国内法以牺牲合同自由为代价来保护消费者，可能会出现被保护方的对方当事人选择保护程度较低的其他国家的法律作为准据法，那么消费者还是得不到实质保护。因此，消费者保护的哲学基础必须延伸至冲突法的领域，对当事人的选择权限予以限制。[8]“有利的法”（lex favoritstis）这一冲突规范原则是消费者保护哲学在冲突法中的具体表现，即要适用对弱者有利的法律。“适用弱方当事人经常居所地法律”这一冲突规范就是由该保护原则所派生出来的。[9]在消费者合同领域，“适用消费者经常居所地的法律”结合“限制当事人意思自治”则被国际公约与各国立法所最广泛采用，作为保护消费者的国际私法准则。
（二）国际私法保护消费者的历史流衍
消费者法作为一个现代社会现象而存在，[10]其历史并不久远。自由主义哲学赋予合同当事人最大的自由以追求经济利益，导致合同关系中处于强势地位的一方当事人有机会利用和压制弱方当事人，[11]20世纪60年代的消费者保护立法运动伴随着战后消费者社会的成长开始迅猛发展，各国纷纷通过法律干预为合同中的弱方当事人提供最低限度的保护，这些保护性的制度逐渐形成消费者法。在国际私法漫长的发展历程中，消费者保护更是一个非常年轻而充满变幻的课题。传统的消费者合同一般都不具有国际因素，[12]但随着科技的发展、市场的开放、交通的便捷、旅客的流动、通讯的发达，特别是网络的出现为消费者提供越来越多的机会进行跨国消费，全球化的趋势使得消费者在合同中的弱势地位愈发恶化，对跨境消费者合同中消费者的保护，国际私法的作用昭然不可没。
尽管美国是20世纪冲突法革命的先锋，但是国际私法保护消费者运动却是发端于欧洲。1980年，冯梅伦教授在向海牙国际私法会议第14次大会提交的《某些消费商品买卖法律适用公约》草案报告中，首次提出区别普通商业合同和消费者合同的适用规则，并提出对消费者适用特别的保护性冲突规范。[13]同年的欧盟《合同义务法律适用公约》，即“1980年罗马公约”，就采纳了冯梅伦教授的理念并在第5条中规定：消费者合同要适用消费者经常居所地法；当事人可以协议选择其他法律，但这种选择不得剥夺消费者住所地法的强制规定所赋予消费者的保护。该公约确立了“有利于消费者原则”，是首个采用保护性冲突规范规则保护消费者的立法。[14]“罗马Ⅰ条例”[15]在2009年12月17日取代了“1980年罗马公约”，并延续了罗马公约的上述原则，规定消费者应受其惯常居住地国法律的保护，当事人协议选择的法律不得减损此种保护的程度。受欧洲的影响，美洲国家近年来对消费者保护的国际私法立法体现出极高的热情，自2003年开始，美洲国家间组织（OAS）积极采取行动致力于跨境消费者保护国际私法的统一，提出一系列保护跨境消费者（包括跨境电子消费者合同）的国际私法公约草案。[16]最有建设性的是巴西政府提交的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》，[17]该草案若获通过将会是世界上首部规定消费者合同法律适用的专门性的国际私法法典。在各国国内法层面，欧洲国家较早在立法中确立消费者保护的国际私法原则，例如瑞士1987年的《瑞士国际私法》第120条就是一条专门的消费者保护条款；国际私法保护消费者的理念从欧洲迅速蔓延至美洲，美国从1981年在消费者合同的案件中开始采用保护性适用方法，[18]加拿大魁北克省也在1991年其《民法典》[19]中采用相关规定。至今，许多国家的国内立法中都已确立了消费者合同适用保护性冲突规范的原则。[20]
二、《法律适用法》第42条的进步与局限
根据我国《法律适用法》第41条，一般债权关系准据法的确定首先要适用当事人意思自治原则；其次是特征性履行或最密切联系原则。而《法律适用法》第42条基于消费者合同的特殊性，将消费者作为合同关系中的弱方当事人，适用专门的向消费者利益倾斜的法律适用规则以保护消费者。该条可以融释为以下三点：第一，消费者合同法律适用的一般原则为消费者经常居所地法；第二，如果消费者选择适用商品、服务提供地法律，则适用商品、服务提供地法律；第三，如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，则适用商品、服务提供地法律。对于上述三条适用原则的深度疏解令人亦喜亦忧，问题举要如下：
（一）第42条虽对“当事人意思自治”进行限制，但限制目的并不清晰
虽然“当事人意思自治”是确定合同关系准据法的首要连结点，[21]但是在《法律适用法》第42条中却首次对“当事人意思自治”予以限制。传统国际私法中，“当事人意思自治”是决定合同关系准据法最重要的连结因素，这一连结因素对于双方都是经营者的商业合同来说是可以接受的。[22]然而这一连结点适用在消费者合同中是否恰当？[23]因为在消费者合同中，经营者会利用消费者的弱者地位通过格式合同条款，选择对自己有利的法律。此时的意思自治并非双方当事人合意的体现，而是提供格式条款的那一方当事人单方的意思自治。[24]如果“当事人意思自治”开始成为强者支配弱者的工具，其在国际私法中的就毫无价值。[25]因此，“当事人意思自治”在消费者合同中必须予以限制。[26]虽然欧洲和美国各有不同的国际私法制度，但是在这个问题上都持相同态度，[27]均对消费者合同中的“当事人选择的法律”进行限制，从而防止经营者诱使消费者签订格式合同、按照经营者的意图选择法律的现象的发生。《法律适用法》第42条对“当事人意思自治”这一连结点并非全然否定，根据第42条的规定，如果消费者选择适用商品、服务提供地法律，则适用商品、服务提供地法律。这一规定并未完全放弃“当事人意思自治”这一连结点，而是一种有限制的意思自治，限制消费者合同关系中的强者，将权力分配给合同关系中的弱方当事人，这种理念无疑是我国国际私法立法的一次大飞跃。
《法律适用法》虽然在第42条上体现了立法观念的进步，然而第42条在未来的适用过程中可能出现如下的问题：首先，从选择的内容来看，是否只要选择商品提供地法律，就要适用之？是否无须顾及该地法律的保护标准是否低于消费者经常居所地法律的保护标准？也无须顾及该地的法律是否与消费者经常居所地法律的强制规范相冲突？其次，从选择的方式和时间来看，如果消费者的选择是在与经营者签订合同之时，若经营者提供的格式合同中规定适用商品提供地法律，消费者签订了该合同是否就意味着消费者同意适用该法律？消费者在没有专业律师的指导下所进行的选择，是否是其真实的意思表达？因为其可能并不知道他选择的法律是否对自己有利。另外，消费者合同法律适用中的强制规则已经成为国际私法的一个不容忽视的重要问题，强制规则是不能被合同所排除、改变或限制的法律规定。[28]在《法律适用法》第42条中并未有相关规定，虽然本法第4条规定：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。但是也只是对我国法律中的强制规则做出规定，这种无视其他国家的强制规则的做法有欠周全。因此，第42条关于如何限制意思自治的规定不够严谨，不仅未达到保护消费者的预期效果，反倒会被商家钻该规定之漏洞而逃避某种法律的适用，最终结果是消费者的利益得不到实质性保护。
（二）第42条虽采用保护性连结点，但未明确区分保护对象
第42条采用新连结点，即“消费者经常居所地”，并将其作为消费者合同法律适用的首要连结点。这一连结点是20世纪初，为了解决两大法系在属人法上关于“国籍”和“居所”的冲突，经海牙国际私法会议多方协调妥协的产物。[29]然而，将“消费者经常居所地”作为连结点却是1980年的罗马公约，第5条规定消费者合同要适用消费者经常居所地法。采用该连结点的理由在于，消费者作为非专业的个体，只能假设其对本国法律会有所了解，并不太可能了解外国法律甚至外国法院，对跨境消费者进行保护最好的方法可能就是适用消费者的住所地或居住地法。[30]目前“消费者经常居所地”已经成为一个国际公约以及各国国内国际私法立法中最重要的消费者保护的连结点。第42条对该连结点的采用，是我国国际私法立法进步的又一体现。
一般情况下，涉外消费者合同是消费者在本国购买外国经营者的商品或服务的合同。然而，现代社会中消费者主动前往外国进行消费的现象越来越普遍。目前国际公约和区际条约以及各国国内立法都有将消费者区分为主动消费者（active consumer）和被动消费者（passive consumer）[31]的趋势，并分别适用不同的冲突规范。前者是指主动前往商家所在国要求购买商品或在此地接受服务的消费者，如游客；后者即普通消费者是指受外国商家主动邀请，在其住所地国购买该商家的商品或服务者。普通消费者，即被动消费者应当受到其住所地或惯常居住地法的保护，而主动消费者则不应期待适用其住所地法。[32]显然，对于主动消费者合同也要适用“消费者经常居所地”这一连结点并不合理。欧盟的罗马公约虽未明确使用主动消费者和被动消费者术语，但是其限定适用保护性冲突规范的条件[33]符合被动消费者的含义。OAS的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》[34]中，明确规定主动消费者与被动消费者概念并区别适用不同冲突规范。
根据第42条的规定，如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，则适用商品、服务提供地法律。这一规定可以剖析理解为：如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动（消极的主动消费者合同），则适用商品提供地法律；如果经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动的，还要适用消费者经常居所地法律，而无论消费者是在其经常居所地国消费（被动消费者合同），还是消费者离开其经常居所地国，主动前往经营者营业地进行消费（积极的主动消费者合同）。这一规定似乎有区分主动消费者与被动消费者的倾向，但是区分的界限过于模糊，在未来的法律适用上会出现极大的不确定性。因为仅仅将经营者是否在消费者经常居所地从事相关经营活动作为唯一标准的话，就会出现这样一个问题：虽然经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动，但消费者却并未在该地进行消费，而是主动前往位于某一外国的该经营者的其他经营场所进行消费，是否就要适用消费者经常居所地法律？例如LV虽然在中国有专卖店，但是很多中国游客都喜欢在欧洲尤其是巴黎的LV店购买其商品，这种情况下，如果仅仅因为该经营者在中国也有经营活动就要适用中国法律的话，未免太过牵强。区分主动消费者与被动消费者的关键是看消费者在何处缔结合同，而并非经营者于何处经营。因此，第42条表现出我国立法者已经意识到要对主动消费者与被动消费者区别对待，但是这一规定并没有细致区分“主动消费者经常居所地”和“被动消费者经常居所地”两个不同连结点适用的条件，对保护对象的界定不够准确，存在立法逻辑上的漏洞，将难以维持法律适用结果的公正性。
三、对《法律适用法》第42条的困境之反思
如上所述，第42条对消费者合同做了特别的关注，是我国国际私法保护消费者具有里程碑意义的一次大飞跃。这些进步并非我国立法者创见，本条规定是立法者在借鉴许多国外先进立法范式的基础上，结合我国社会现实状况而制定的。然而第42条仍然暴露出诸多缺陷，反思其原因，与横，对于国际公约及各国法律的最终适用结果未做充分的异中观同之比较研究，因此第42条与国外相关规定的法律适用结果不能保持一致性；与纵，因效法国外先进立法理念时取象忘意，未能够洞见其背后真正的立法目的及价值取向，遂在制定第42条时缺乏清晰的价值标准作为指导义理，恐难达到为消费者提供实质性保护的立法目的。笔者认为，在完善我国消费者合同法律适用原则的过程中，应该遍润如下两点：
中华人民共和国外国人入境出境管理条例
中华人民共和国国务院令
第637号
《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》已经2013年7月3日国务院第15次常务会议通过，现予公布，自2013年9月1日起施行。
总 理 李克强
2013年7月12日
中华人民共和国外国人入境出境管理条例
第一章 总则
第一条 为了规范签证的签发和外国人在中国境内停留居留的服务和管理，根据《中华人民共和国出境入境管理法》（以下简称出境入境管理法）制定本条例。
第二条 国家建立外国人入境出境服务和管理工作协调机制，加强外国人入境出境服务和管理工作的统筹、协调与配合。
省、自治区、直辖市人民政府可以根据需要建立外国人入境出境服务和管理工作协调机制，加强信息交流与协调配合，做好本行政区域的外国人入境出境服务和管理工作。
第三条 公安部应当会同国务院有关部门建立外国人入境出境服务和管理信息平台，实现有关信息的共享。
第四条在签证签发管理和外国人在中国境内停留居留管理工作中，外交部、公安部等国务院部门应当在部门门户网站、受理出境入境证件申请的地点等场所，提供外国人入境出境管理法律法规和其他需要外国人知悉的信息。
第二章 签证的类别和签发
第五条 外交签证、礼遇签证、公务签证的签发范围和签发办法由外交部规定。
第六条 普通签证分为以下类别，并在签证上标明相应的汉语拼音字母：
（一）C字签证，发给执行乘务、航空、航运任务的国际列车乘务员、国际航空器机组人员、国际航行船舶的船员及船员随行家属和从事国际道路运输的汽车驾驶员。
（二）D字签证，发给入境永久居留的人员。
（三）F字签证，发给入境从事交流、访问、考察等活动的人员。
（四）G字签证，发给经中国过境的人员。
（五）J1字签证，发给外国常驻中国新闻机构的外国常驻记者；J2字签证，发给入境进行短期采访报道的外国记者。
（六）L字签证，发给入境旅游的人员；以团体形式入境旅游的，可以签发团体L字签证。
（七）M字签证，发给入境进行商业贸易活动的人员。
（八）Q1字签证，发给因家庭团聚申请入境居留的中国公民的家庭成员和具有中国永久居留资格的外国人的家庭成员，以及因寄养等原因申请入境居留的人员；Q2字签证，发给申请入境短期探亲的居住在中国境内的中国公民的亲属和具有中国永久居留资格的外国人的亲属。
（九）R字签证，发给国家需要的外国高层次人才和急需紧缺专门人才。
（十）S1字签证，发给申请入境长期探亲的因工作、学习等事由在中国境内居留的外国人的配偶、父母、未满18周岁的子女、配偶的父母，以及因其他私人事务需要在中国境内居留的人员；S2字签证，发给申请入境短期探亲的因工作、学习等事由在中国境内停留居留的外国人的家庭成员，以及因其他私人事务需要在中国境内停留的人员。
（十一）X1字签证，发给申请在中国境内长期学习的人员；X2字签证，发给申请在中国境内短期学习的人员。
（十二）Z字签证，发给申请在中国境内工作的人员。
第七条 外国人申请办理签证，应当填写申请表，提交本人的护照或者其他国际旅行证件以及符合规定的照片和申请事由的相关材料。
（一）申请C字签证，应当提交外国运输公司出具的担保函件或者中国境内有关单位出具的邀请函件。
（二）申请D字签证，应当提交公安部签发的外国人永久居留身份确认表。
（三）申请F字签证，应当提交中国境内的邀请方出具的邀请函件。
（四）申请G字签证，应当提交前往国家（地区）的已确定日期、座位的联程机（车、船）票。
（五）申请J1字及J2字签证，应当按照中国有关外国常驻新闻机构和外国记者采访的规定履行审批手续并提交相应的申请材料。
（六）申请L字签证，应当按照要求提交旅行计划行程安排等材料；以团体形式入境旅游的，还应当提交旅行社出具的邀请函件。
（七）申请M字签证，应当按照要求提交中国境内商业贸易合作方出具的邀请函件。
（八）申请Q1字签证，因家庭团聚申请入境居留的，应当提交居住在中国境内的中国公民、具有永久居留资格的外国人出具的邀请函件和家庭成员关系证明，因寄养等原因申请入境的，应当提交委托书等证明材料；申请Q2字签证，应当提交居住在中国境内的中国公民、具有永久居留资格的外国人出具的邀请函件等证明材料。
（九）申请R字签证，应当符合中国政府有关主管部门确定的外国高层次人才和急需紧缺专门人才的引进条件和要求，并按照规定提交相应的证明材料。
（十）申请S1字及S2字签证，应当按照要求提交因工作、学习等事由在中国境内停留居留的外国人出具的邀请函件、家庭成员关系证明，或者入境处理私人事务所需的证明材料。
（十一）申请X1字签证应当按照规定提交招收单位出具的录取通知书和主管部门出具的证明材料；申请X2字签证，应当按照规定提交招收单位出具的录取通知书等证明材料。
（十二）申请Z字签证，应当按照规定提交工作许可等证明材料。
签证机关可以根据具体情况要求外国人提交其他申请材料。
第八条 外国人有下列情形之一的，应当按照驻外签证机关要求接受面谈：
（一）申请入境居留的；
（二）个人身份信息、入境事由需要进一步核实的；
（三）曾有不准入境、被限期出境记录的；
（四）有必要进行面谈的其他情形。
驻外签证机关签发签证需要向中国境内有关部门、单位核实有关信息的，中国境内有关部门、单位应当予以配合。
第九条 签证机关经审查认为符合签发条件的，签发相应类别签证。对入境后需要办理居留证件的，签证机关应当在签证上注明入境后办理居留证件的时限。
第三章 停留居留管理
第十条 外国人持签证入境后，按照国家规定可以变更停留事由、给予入境便利的，或者因使用新护照、持团体签证入境后由于客观原因需要分团停留的，可以向停留地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构申请换发签证。
第十一条 在中国境内的外国人所持签证遗失、损毁、被盗抢的，应当及时向停留地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构申请补发签证。
第十二条 外国人申请签证的延期、换发、补发和申请办理停留证件，应当填写申请表，提交本人的护照或者其他国际旅行证件以及符合规定的照片和申请事由的相关材料。
第十三条 外国人申请签证延期、换发、补发和申请办理停留证件符合受理规定的，公安机关出入境管理机构应当出具有效期不超过7日的受理回执，并在受理回执有效期内作出是否签发的决定。
外国人申请签证延期、换发、补发和申请办理停留证件的手续或者材料不符合规定的，公安机关出入境管理机构应当一次性告知申请人需要履行的手续和补正的申请材料。
申请人所持护照或者其他国际旅行证件因办理证件被收存期间，可以凭受理回执在中国境内合法停留。
第十四条 公安机关出入境管理机构作出的延长签证停留期限决定，仅对本次入境有效，不影响签证的入境次数和入境有效期，并且累计延长的停留期限不得超过原签证注明的停留期限。
签证停留期限延长后，外国人应当按照原签证规定的事由和延长的期限停留。
第十五条 居留证件分为以下种类：
（一）工作类居留证件，发给在中国境内工作的人员；
（二）学习类居留证件，发给在中国境内长期学习的人员；
（三）记者类居留证件，发给外国常驻中国新闻机构的外国常驻记者；
（四）团聚类居留证件，发给因家庭团聚需要在中国境内居留的中国公民的家庭成员和具有中国永久居留资格的外国人的家庭成员，以及因寄养等原因需要在中国境内居留的人员；
（五）私人事务类居留证件，发给入境长期探亲的因工作、学习等事由在中国境内居留的外国人的配偶、父母、未满18周岁的子女、配偶的父母，以及因其他私人事务需要在中国境内居留的人员。
第十六条 外国人申请办理外国人居留证件，应当提交本人护照或者其他国际旅行证件以及符合规定的照片和申请事由的相关材料，本人到居留地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构办理相关手续，并留存指纹等人体生物识别信息。
（一）工作类居留证件，应当提交工作许可等证明材料；属于国家需要的外国高层次人才和急需紧缺专门人才的，应当按照规定提交有关证明材料。
（二）学习类居留证件，应当按照规定提交招收单位出具的注明学习期限的函件等证明材料。
（三）记者类居留证件，应当提交有关主管部门出具的函件和核发的记者证。
（四）团聚类居留证件，因家庭团聚需要在中国境内居留的，应当提交家庭成员关系证明和与申请事由相关的证明材料；因寄养等原因需要在中国境内居留的，应当提交委托书等证明材料。
（五）私人事务类居留证件，长期探亲的，应当按照要求提交亲属关系证明、被探望人的居留证件等证明材料；入境处理私人事务的，应当提交因处理私人事务需要在中国境内居留的相关证明材料。|
外国人申请有效期1年以上的居留证件的，应当按照规定提交健康证明。健康证明自开具之日起6个月内有效。
第十七条 外国人申请办理居留证件的延期、换发、补发，应当填写申请表，提交本人的护照或者其他国际旅行证件以及符合规定的照片和申请事由的相关材料。
第十八条 外国人申请居留证件或者申请居留证件的延期、换发、补发符合受理规定的，公安机关出入境管理机构应当出具有效期不超过15日的受理回执，并在受理回执有效期内作出是否签发的决定。
外国人申请居留证件或者申请居留证件的延期、换发、补发的手续或者材料不符合规定的，公安机关出入境管理机构应当一次性告知申请人需要履行的手续和补正的申请材料。
申请人所持护照或者其他国际旅行证件因办理证件被收存期间，可以凭受理回执在中国境内合法居留。
第十九条 外国人申请签证和居留证件的延期、换发、补发，申请办理停留证件，有下列情形之一的，可以由邀请单位或者个人、申请人的亲属、有关专门服务机构代为申请：
（一）未满16周岁或者已满60周岁以及因疾病等原因行动不便的；
（二）非首次入境且在中国境内停留居留记录良好的；
（三）邀请单位或者个人对外国人在中国境内期间所需费用提供保证措施的。
外国人申请居留证件，属于国家需要的外国高层次人才和急需紧缺专门人才以及前款第一项规定情形的，可以由邀请单位或者个人、申请人的亲属、有关专门服务机构代为申请。
第二十条 公安机关出入境管理机构可以通过面谈、电话询问、实地调查等方式核实申请事由的真实性，申请人以及出具邀请函件、证明材料的单位或者个人应当予以配合。
第二十一条 公安机关出入境管理机构对有下列情形之一的外国人，不予批准签证和居留证件的延期、换发、补发，不予签发停留证件：
（一）不能按照规定提供申请材料的；
（二）在申请过程中弄虚作假的；
（三）违反中国有关法律、行政法规规定，不适合在中国境内停留居留的；
（四）不宜批准签证和居留证件的延期、换发、补发或者签发停留证件的其他情形。
第二十二条 持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的，应当经所在学校同意后，向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。
持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的，不得在校外勤工助学或者实习。
第二十三条 在中国境内的外国人因证件遗失、损毁、被盗抢等原因未持有效护照或者国际旅行证件，无法在本国驻中国有关机构补办的，可以向停留居留地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构申请办理出境手续。
第二十四条 所持出境入境证件注明停留区域的外国人、出入境边防检查机关批准临时入境且限定停留区域的外国人，应当在限定的区域内停留。
第二十五条 外国人在中国境内有下列情形之一的，属于非法居留：
（一）超过签证、停留居留证件规定的停留居留期限停留居留的；
（二）免办签证入境的外国人超过免签期限停留且未办理停留居留证件的；
（三）外国人超出限定的停留居留区域活动的；
（四）其他非法居留的情形。
第二十六条 聘用外国人工作或者招收外国留学生的单位，发现有下列情形之一的，应当及时向所在地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构报告：
（一）聘用的外国人离职或者变更工作地域的；
（二）招收的外国留学生毕业、结业、肄业、退学，离开原招收单位的；
（三）聘用的外国人、招收的外国留学生违反出境入境管理规定的；
（四）聘用的外国人、招收的外国留学生出现死亡、失踪等情形的。
第二十七条 金融、教育、医疗、电信等单位在办理业务时需要核实外国人身份信息的，可以向公安机关出入境管理机构申请核实。
第二十八条 外国人因外交、公务事由在中国境内停留居留证件的签发管理，按照外交部的规定执行。
第四章 调查和遣返
第二十九条 公安机关根据实际需要可以设置遣返场所。
依照出境入境管理法第六十条的规定对外国人实施拘留审查的，应当在24小时内将被拘留审查的外国人送到拘留所或者遣返场所。
由于天气、当事人健康状况等原因无法立即执行遣送出境、驱逐出境的，应当凭相关法律文书将外国人羁押在拘留所或者遣返场所。
第三十条 依照出境入境管理法第六十一条的规定，对外国人限制活动范围的，应当出具限制活动范围决定书。被限制活动范围的外国人，应当在指定的时间到公安机关报到；未经决定机关批准，不得变更生活居所或者离开限定的区域。
第三十一条 依照出境入境管理法第六十二条的规定，对外国人实施遣送出境的，作出遣送出境决定的机关应当依法确定被遣送出境的外国人不准入境的具体期限。
第三十二条 外国人被遣送出境所需的费用由本人承担。本人无力承担的，属于非法就业的，由非法聘用的单位、个人承担；属于其他情形的，由对外国人在中国境内停留居留提供保证措施的单位或者个人承担。
遣送外国人出境，由县级以上地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关实施。
第三十三条 外国人被决定限期出境的，作出决定的机关应当在注销或者收缴其原出境入境证件后，为其补办停留手续并限定出境的期限。限定出境期限最长不得超过15日。
第三十四条 外国人有下列情形之一的，其所持签证、停留居留证件由签发机关宣布作废：
（一）签证、停留居留证件损毁、遗失、被盗抢的；
（二）被决定限期出境、遣送出境、驱逐出境，其所持签证、停留居留证件未被收缴或者注销的；
（三）原居留事由变更，未在规定期限内向公安机关出入境管理机构申报，经公安机关公告后仍未申报的；
（四）有出境入境管理法第二十一条、第三十一条规定的不予签发签证、居留证件情形的。
签发机关对签证、停留居留证件依法宣布作废的，可以当场宣布作废或者公告宣布作废。
第三十五条 外国人所持签证、停留居留证件有下列情形之一的，由公安机关注销或者收缴：
（一）被签发机关宣布作废或者被他人冒用的；
（二）通过伪造、变造、骗取或者其他方式非法获取的；
（三）持有人被决定限期出境、遣送出境、驱逐出境的。
作出注销或者收缴决定的机关应当及时通知签发机关。
第五章 附则
第三十六条 本条例下列用语的含义：
（一）签证的入境次数，是指持证人在签证入境有效期内可以入境的次数。
（二）签证的入境有效期，是指持证人所持签证入境的有效时间范围。非经签发机关注明，签证自签发之日起生效，于有效期满当日北京时间24时失效。
（三）签证的停留期限，是指持证人每次入境后被准许停留的时限，自入境次日开始计算。
（四）短期，是指在中国境内停留不超过180日（含180日）。
（五）长期、常驻，是指在中国境内居留超过180日。
本条例规定的公安机关出入境管理机构审批期限和受理回执有效期以工作日计算，不含法定节假日。
第三十七条 经外交部批准，驻外签证机关可以委托当地有关机构承办外国人签证申请的接件、录入、咨询等服务性事务。
第三十八条 签证的式样由外交部会同公安部规定。停留居留证件的式样由公安部规定。
第三十九条 本条例自2013年9月1日起施行。1986年12月3日国务院批准，1986年12月27日公安部、外交部公布，1994年7月13日、2010年4月24日国务院修订的《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》同时废止。
