关键词: 行为无价值论；结果无价值论；法益概念；方法论
内容提要: 不存在所谓不考虑行为的纯粹的结果无价值论，作为构成要件要素，行为是不可或缺的内容。但是，行为的实质意义在于侵害或者威胁法益，而不是违反伦理、缺乏社会的相当性或者违反行为规范。符合构成要件的行为侵害或者威胁了刑法所保护的法益时，就具有刑法上的违法性（结果无价值论的法益观）。在刑法面前，国民不是被动的客体，更不是预防他人犯罪的工具，而是权利主体。国民有权利阻止、防卫侵害法益的行为，即使意外致人伤亡的行为，国民也有权阻止、防卫。因此，只能将故意、过失作为责任要素，而不能将故意、过失作为违法要素。
周光权教授在《中外法学》2011年第5期上发表了《行为无价值论的法益观》一文（以下简称周文），一方面修改了他以前的行为无价值论观点，另一方面对结果无价值论提出了若干批评意见。尽管周文向结果无价值论迈进了一大步，但不无商榷之处。
一、关于“一元的结果无价值论”
周文为了说明“行为无价值论是‘新规范违反说’和‘法益侵害导向性说’的统一体”（第945页），首先将矛头指向所谓“一元的结果无价值论”。周文的说法是：“像一元的结果无价值论那样，只将法益置于违法性评价的核心，完全不考虑行为本身的不妥当性的主张，存在诸多显而易见的缺陷，是令人难以接受的。”（第945页）问题是，谁主张的一元的结果无价值论“完全不考虑行为本身”？
如所周知，行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的分歧，但是，由于构成要件是违法类型，所以，表明违法性的要素当然成为构成要件要素。结果无价值论认为，违法性的实质是法益侵害（包括危险），所以构成要件的要素都是表明法益侵害的要素。结果无价值论并不是“完全不考虑行为本身”，而是不在伦理、社会的相当性、规范违反的意义上考虑行为本身，只是在法益侵害的意义上考虑行为本身。
周文还使用了“纯粹的结果无价值论”的概念。周文在注脚{3}中指出：
二元的行为无价值论的对手是纯粹的结果无价值论。其实，在日本及我国部分学者看来，为了防止结论过于极端，对结果无价值论还需要进行各种修正。但是，我认为，如果对纯粹的结果无价值论可以进行某种修正（二元的结果无价值论），那么，其理论是否还站在结果无价值论的阵营，值得质疑。个别学者虽然宣称自己的理论是结果无价值论的，但是，其方法论和结论可能都是行为无价值论的。所以，这里所批评的是典型的、纯粹的结果无价值论。（第945页）
笔者对此存在若干疑问：
第一，纯粹的结果无价值论究竟是什么含义？如果说与一元的结果无价值论是同义语，那么，可以肯定，不存在“完全不考虑行为本身”的纯粹的结果无价值论。
第二，日本及我国部分学者对结果无价值论进行的各种修正，究竟指什么？是对结果无价值论本身的修正，还是在结果无价值论的前提下或者基础上，对某些具体问题存在不同看法？此外，哪位结果无价值论者的“方法论和结论可能都是行为无价值论的”？为什么在其中加上一个“可能”？这些都需要周文回答。
第三，即使结果无价值论者的某些观点与行为无价值论相同，也不意味着结果无价值论者采取了所谓二元论。如所周知，结果无价值论与行为无价值论并不是在任何问题上都存在分歧。例如，就不能犯的判断而言，结果无价值论既可能采取客观危险说，也可能采取具体危险说，{1}还可能采取修正的客观危险说。{2}但是，具体的危险说、修正的客观危险说并不是对结果无价值论的修正，更不是向行为无价值论靠近，只是对不能犯的判断提出的主张，而且这种主张与结果无价值论并不矛盾。如果说结果无价值论的某种观点与行为无价值论相同，就意味着“结果无价值论存在缺陷”，那么，行为无价值论的某种观点与结果无价值论相同时，也意味着“行为无价值论存在缺陷”。而且，如所周知，结果无价值论产生在行为无价值论之前。按照周文的逻辑，当行为无价值论的结论与结果无价值论的结论相同时，首先应当肯定“行为无价值论存在缺陷”。再如，周文在注释{7}指出：
赞成结果无价值，就应该在因果关系上坚持彻底的条件说。但是，由于条件说所确定的因果关系范围过于广泛，况且，在出现介入因素的场合，用条件说不能很好地处理案件，所以，各种修正理论开始出现。这些理论的出现，似乎与结果无价值论背离，而更多地体现了行为无价值的思路。（第947页）
在本文看来，这一说法并无道理。首先，结果无价值论主张因果违法论，认为行为造成了法益侵害结果时，该行为就是违法的。所谓行为造成了法益侵害结果，意味着行为与结果之间具有因果关系。至于如何认定因果关系，则是另一问题。但是，一方面，条件关系并不等于因果关系。所以，认为结果无价值论应当坚持彻底的条件说，是缺乏根据的。另一方面，在认定行为与结果之间的因果关系时，对条件说的限定或者修正，并没有背离结果无价值论所主张的任何观点。其次，对条件说的限定或者修正，抑或采取客观归责理论，反而是以法益保护为导向的。德国学者罗克信（Claus Roxin）教授指出：
从法益保护原则出发经过一定的必然发展衍生出了客观归责理论……因为如果刑法希望保护法益免受人为的侵害，恰恰只有藉此理论方能实现：刑法禁止威胁法益存在的不允许危险的制造，并且将以法益侵害的形式违反禁止规定的实现该种危险的情形评价为刑事不法。因此，构成要件行为始终都是以实现人为制造的不允许危险的形式存在的法益侵害行为。{3}
第四，退一步说，即使结果无价值论进行了某种修正，形成了所谓的“二元的结果无价值论”，也不能得出“其理论不是还站在结果无价值论的阵营”的结论。周文明显是二元论的观点，却仍然认为自己站在行为无价值论的阵营，并且声称自己的法益观是“行为无价值论的法益观”，而不是二元的行为无价值论的法益观。既然如此，就不能认为结果无价值论经过某种修正就不再属于结果无价值论的阵营。
周文指出：“行为和法益损害共同决定违法性的有无及其程度。”（第945页）可是，行为在什么意义上与法益损害共同决定违法性的有无与程度呢？如果说行为只是在规范违反的意义上决定违法性的有无及其程度，那么，行为的意义就仅仅在于说明行为违反规范，何来“行为无价值论的法益观”？如果说行为引起了法益损害因而决定违法性的有无及其程度，那么，就完全是结果无价值论了。
二、关于“脱离行为讨论法益侵害的缺陷”
周文将批判对象限定为“典型的、纯粹的结果无价值论”，这种典型的、纯粹的结果无价值论，大概就是周文所言的脱离行为讨论法益侵害的结果无价值论。但是，如前所言，结果无价值论并不是脱离行为讨论法益侵害，而是将行为的意义限定为对法益的侵害或者威胁。所以，周文所批评的“典型的、纯粹的结果无价值论”是根本不存在的。笔者的感觉是，周文按照自己批判的需要设定了结果无价值论的观点。尽管如此，接下来还是要对周文所提出的几点批判作些回应。
（一）关于“不全面”
1．周文指出：
在很多犯罪中，都不得不承认行为的无价值。刑法对许多犯罪构成要件的规定，其不法都以客观的主体要素或特殊的行为方式作为其成立条件。例如，身份犯的身份，这一要素明显属于客观不法要素，但难以划入结果无价值的范畴，而必须将其列入行为无价值的讨论要素。再比如，我国刑法规定了大量单位犯罪，作为主体存在的单位就是行为要素。（第945页）
其实，结果无价值论不可能忽视身份要素。但应注意的是，由于犯罪的实体是违法与责任，所以，身份要么是违法身份，要么是责任身份。就违法身份而言，身份的意义不在于说明行为的规范违反性，更不在于说明行为的反伦理性与缺乏社会的相当性，而在于说明法益侵害。例如，受贿罪中的国家工作人员身份，就是表明行为侵害了职务行为不可收买性的要素。再如，国家机关工作人员的身份，就是表明滥用职权行为侵害了国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖的要素。违法身份当然是不法要素，周文所说的身份“难以划入结果无价值论的范畴”的观点，显然是难以成立的。此外，不管是单位犯罪中的行为主体还是自然人犯罪中的行为主体，本身都是违法要素。这不是结果无价值论与行为无价值论的分歧所在。
周文指出：“刑法分则对许多单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情况，实际上也是认可单位这一主体要素对违法性有影响。”（第945页）可是，这一说法并不表明结果无价值论的缺陷。其一，刑法分则中，对单位犯罪中的自然人的处罚同于个人犯该罪的情形，远远多于对单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情形。周文以少数否认多数的做法，难以被人接受。换言之，倘若认为，刑法分则中“对单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪”就是行为无价值论的结论，那么，刑法分则中更多的“对单位犯罪的自然人的处罚同于个人犯该罪”，就否认了行为无价值论的结论。其二，仔细考察就会发现，刑法分则对少数单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情况，要么是为了限制死刑（如刑法第200条），要么是因为对单位判处了罚金而不再对其中的自然人判处罚金（如刑法第158条），要么是特定的单位犯罪时自然人所起的作用较小（如刑法第180条）。显然，这些规定与行为无价值论、结果无价值论没有直接关系。其三，行为主体之所以成为违法要素，也是因为行为主体通过实施侵害法益的行为造成了法益侵害的结果。周文显然是想说明，行为主体是在行为无价值意义上对违法性有影响。可是，如果说行为主体本身影响所谓主观恶性，那就不是所谓行为无价值论的法益观，而是主观主义理论；如果说行为主体本身影响行为的规范违反，则是难以成立的，因为违反规范的是行为而不是主体本身。
2．周文指出：
关于印发嘉兴市本级地方政府性债务管理实施细则的通知
浙江省嘉兴市人民政府办公室
嘉政办发〔2006〕130号
关于印发嘉兴市本级地方政府性债务管理实施细则的通知
南湖区、秀洲区人民政府，市政府各部门、直属各单位：
《嘉兴市本级地方政府性债务管理实施细则》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻实施。
嘉兴市人民政府办公室
二○○六年九月十三日
嘉兴市本级地方政府性债务管理实施细则
第一章 总 则
第一条 为了加强政府性债务管理，规范市本级政府及其所属部门举债和偿还政府性债务的行为，防范和化解政府性债务风险，根据国家有关法律法规、《浙江省人民政府关于加强地方政府性债务管理的通知》（浙政发〔2005〕5号）和《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省地方政府性债务管理实施暂行办法的通知》（浙政办发〔2006〕6号）精神，制定本实施细则。
第二条 本实施细则适用于市本级政府性债务的举借、使用、偿还和监督管理。
第三条 政府性债务包括各级政府及其部门向外国政府或国际经济组织借款、申请国债转贷资金、上级财政周转金借款等，或者政府所属单位（含政府设立的各类投融资机构，下同）以所拥有的资产和权益为抵押申请贷款、发行债券等形成的债务，以及通过政府担保、承诺还款等融资形成的或有债务。
第四条 各级财政部门是政府性债务的主管部门。各级政府及其所属部门、所属单位举债，由同级财政部门实行统一归口管理。财政局、发展改革委、审计局、国资委等有关部门应根据各自职责，密切配合，共同做好政府性债务的管理和监督工作。
第五条 举借政府性债务必须正确处理加大投入与合理确定举债规模、确保偿债能力之间的关系，政府投资要遵循“有所为、有所不为、量力而行、优化结构、注重效益、明确责任、防范风险”的原则。严格规范政府性债务的收支计划管理、项目资金管理、使用管理、偿还和风险管理、预警和监督管理工作，将政府性债务纳入规范化、制度化的轨道。
第二章 政府性债务的收支计划管理
第六条 政府性债务实行年度收支计划管理，具体按《嘉兴市政府性债务收支计划管理暂行办法》（嘉政办发〔2005〕73号）执行。
第七条 政府性债务规模应当与国民经济发展状况和可支配财力相适应。各部门、各单位的负债规模应与本部门、本单位的偿债能力相适应。
第八条 未列入政府性债务年度计划和未经市政府批准的政府负债建设项目，不得进行项目招投标和开工建设。
第九条 举借政府性债务应当事先落实偿债资金来源和偿债责任以及抵御风险的措施。
政府及其所属部门、单位不得为其他经济组织提供融资担保和承诺。
第十条 政府性债务资金不得用于经常性支出和竞争性行业、项目建设。没有稳定、可靠资金来源作还债保障的项目不得负债。
第十一条 政府性举债建设项目应由发展改革、财政等部门对建设规模、筹资渠道、成本收益和偿债资金来源等作评审论证，并经规范程序由政府研究确定，重大项目应通过社会听证、公示等形式充分征求各方意见。
第三章 政府性债务的使用和偿还
第十二条 政府性债务分为以下三种类型：
一类债务：政府或财政直接借款或转贷的债务；
二类债务：政府所属部门及政府设立的各类投融资机构为了社会公共需要直接举借的债务；
三类债务：政府及其所属部门或政府财政已构成承诺或担保行为的债务。
第十三条 按照“谁举债、谁偿还”的原则，举借政府性债务的部门、单位为政府性债务的责任主体（以下简称债务责任主体），使用政府性债务资金的单位必须承担偿债责任。其法人代表为偿债行政责任人，对偿还政府性债务承担行政领导责任；其主管部门的主要领导为偿债监督行政责任人，承担对偿债行政责任人组织偿还政府性债务工作的监督责任。债务责任主体必须按照借款合同偿还到期政府性债务。
第十四条 政府或财政直接借款或转贷的一类债务，应当通过财政部门逐级偿还；部门、单位直接借款的二类债务以及政府或财政已构成承诺和担保行为的三类债务，由直接借款人偿还。
第十五条 政府性债务资金应当专款专用，由债务责任主体在指定银行开设债务资金专用账户，并将开户情况报主管部门及财政部门，接受主管部门和财政部门的监督。
第十六条 项目配套资金应按计划足额落实到位，并纳入政府性债务资金专户管理。
第十七条 债务责任主体的法定代表人发生变更前，应当书面告知审计部门，由审计部门依法进行审计。新的法定代表人承担组织偿还全部政府性债务的义务。
第十八条 在政府性债务资金项目实施期和还款期，债务责任主体应当按计划筹集资金。下列资金可作为偿债资金的主要来源：
（一）债务建设项目投入使用后的收益；
（二）债务责任主体的自有资金和资产出让收入；
（三）经批准处置的国有资产收入；
（四）财政预算安排的专项偿债资金；
（五）经批准的政府偿债准备金；
（六）债务责任主体的其他收入。
第十九条 经同级政府批准，需用财政资金偿还的政府性债务支出，应当纳入同级财政预算；债务责任主体需用财政资金偿还政府性债务，必须向同级财政部门申请列入本部门年度预算或部门预算。
财政部门按照经批准的预算及时拨付偿债资金。
第二十条 债务责任主体应当将偿债资金列入财务计划，专项管理，不得挤占、挪用。
第二十一条 债务责任主体不能偿还到期政府性债务的，财政部门可对其及主管部门实行预算扣款等办法筹集资金，代其偿还债务。
第二十二条 各级财政部门按政府性债务年初余额的3%至8%建立政府偿债准备金，有条件的可适当提高提取比例。政府偿债准备金的筹集、使用和监督管理按《嘉兴市市级政府性债务偿债准备金管理暂行办法》（嘉政办发〔2005〕73号）执行。
第二十三条 各级财政部门设立偿还政府性债务专户。列入财政预算和部门预算的偿债资金，由财政部门或有关部门按经批准的预算直接拨入财政部门开设的偿债准备金专户，专门用于偿还政府性债务。
第四章 政府性债务的风险和预警管理
第二十四条 建立监测政府性债务的指标体系和预警机制，运用负债率、债务率、偿债率等监测指标，设置警戒线，监控政府性债务规模和风险。
负债率，反映地方经济状况与政府性债务余额的相适应的关系，表明单位地区生产总值所承担的政府性债务情况。即：负债率=政府性债务余额/地区生产总值，安全线为10%。
债务率，反映地方当年可支配财力对政府性债务余额的比例。即：债务率=政府性债务余额/当年可支配财力，警戒线为100%。
偿债率，反映地方当年可支配财力所需支付当年政府性债务本息的比例。即：偿债率=当年偿还政府性债务本息额/当年可支配财力，警戒线为15%。
上述安全线和警戒线均不得超过。
第二十五条 政府性债务规模一般不应超过本级政府当年可支配财力规模。可支配财力是指本级政府剔除行政事业单位正常运转经费外的预算内外资金。
政府预算内外资金是指税收收入、非税收入按现行财政管理体制规定计算的地方可用财力和上级专项补助、年终结算补助、其他补助等。
行政事业单位正常运转经费是指除专项经费以外的行政事业单位的工资福利支出、商品和服务支出以及对个人和家庭的补助。
第二十六条 政府各类投融资公司的债务规模一般不得超过可变现资产的规模。可变现资产主要是指公司拥有的即可转化为货币资金的房产、土地使用权以及其它财产、权利和资金。
第五章 政府性债务的监督管理
第二十七条 债务责任主体应当严格按照有关规定进行财务管理和会计核算，按规定向主管部门和市财政部门报送项目财务报告、部门财务报告和偿债计划落实情况报告。
第二十八条 债务责任主体每年应当向同级财政部门报送政府性债务资金使用报告。财政部门每年向本级政府和上级财政部门报送政府性债务资金使用报告。
第二十九条 在使用政府性债务资金项目实施期内，审计部门应当对债务责任主体的债务资金使用情况和偿债计划的落实情况进行年度审计，项目终了时进行结算审计。
第三十条 债务责任主体应当在使用政府性债务资金项目完成后10日内，向同级财政、发展改革、审计等部门提交使用政府性债务资金项目终结报告。相关部门在接到报告后，应对项目的社会经济效益、功能作用以及债务偿还能力等进行全面的绩效评价。
第三十一条 各级政府及其所属部门的政府性债务情况应列入领导干部经济责任审计范围，其结果作为领导干部考核的一项重要指标。
第三十二条 债务责任主体及其工作人员有下列行为之一的，责令其改正，并调整有关会计账目，追回被挪用、骗取的有关资金，没收违法所得。同时，对部门、单位给予警告或者通报批评；对直接负责的主管人员和其他责任人员给予降级或撤职处分，情节严重的给予开除处分：
（一）以虚报、冒领等手段骗取政府及其所属部门、单位举借的资金或者担保的外国政府贷款、国际经济组织贷款；
（二）滞留政府及其所属部门、单位举借的资金或者担保的外国政府贷款、国际经济组织贷款；
（三）截留、挪用政府及其所属部门、单位举借的资金或者担保的外国政府贷款、国际经济组织贷款；
（四）违反本细则，瞒报、少报政府性债务规模的；
（五）违反其他规定使用、骗取政府及其所属部门、单位举借的资金或者担保的外国政府贷款、国际经济组织贷款的行为。
第三十三条 根据《财政违法行为处罚处分条例》第十条规定，国家机关及其工作人员违反《中华人民共和国担保法》及国家有关规定，擅自提供担保的，责令其改正，并没收违法所得。同时，对部门、单位责任人员给予警告、记过或者记大过处分；造成损失的，给予降级或者撤职处分；造成重大损失的，给予开除处分。
第三十四条 有关部门或单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员有下列行为之一的，应当责令其改正，并依法追究其相应责任：
（一）违反规定批准政府性债务收支计划的；
（二）违反规定作假、虚报政府性债务资金使用报告的；
（三）违反有关拨付财政预算资金、偿债准备金规定的；
（四）其他违法行为。
第三十五条 上级领导强令或者授意有关部门、单位违反本细则的规定程序，或者违法干预举借政府性债务决策的，根据干部管理权限由行政监察机关依法追究其行政责任。
第三十六条 违反本细则规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十七条 法律、法规对政府性债务管理另有规定的，从其规定。
第三十八条 各区可根据本地实际情况制定补充规定，并报市财政局备案。
第三十九条 本实施细则由市财政局负责解释。
第四十条 本实施细则自发布之日起执行。
