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中国刑事法中的“可以”考究

张庆旭


[摘要]：刑事法律规范的确定性意味着法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，其最大意义在于实现刑事法的安全与公正之价值。然而，中国刑事法典中，使用了大量的、带有两可倾向含义的“可以”，使得法律中的“可以”之行为就有了“可以为”和“可以不为”的两种选择，这就为如何正确理解和依照刑事法进行司法实践带来了一定的难度。本文从“可以”的逻辑内涵入手，考察了我国刑法以及刑诉法中“可以” 存在的问题。
[关 键 词]： 可以； 可以不； 不确定

法典是一个民族理性文化成熟的标志，是法学家们把法律当作可计算的数学来研究所追求的结果，是人类建造的另一座“巴别塔”。然而，法典也可能像理性、科学一样，被当作控制一切，并想进行更多控制的魔杖[1]。通过对我国刑事法典条文中的“可以”一词的考察，似乎也可以看到这一点。
一、“可以”——刑法与刑事诉讼法中的魔杖
刑事法律中明示肯定判断的表达模式有以下几种：必须、应当、有权、允许、可以；与之相反的否定模式是：严禁（禁止）、不能、无权、不允许、可以不。对于“应当”等词义表示的规范模式的理解与应用不会出现差异。而对于“可以” （仅是代表一种可能性[2]，具有“可以”和“可以不”双重含义）表示的规范模式的理解与应用就不同了，因为“可以”的词义中也包含着“可以不”的含义，其虽然对“可以”所限制的行为有明显的当“为”之倾向， 但如果“不为”也并不违法，就是说，“可以”的词义是模棱两可的。从法律逻辑的角度来讲，“可以”的行为之方向是不确定的，这就使刑事裁判机关的权力或权利的自由度加大，同时，也就使犯罪嫌疑人、刑事被告人无法根据刑事法典来推定自己行为的必然结果，如刑法第六十七条第一款：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。在这里，犯罪分子自首后是否会得到从轻或减轻处罚，其结果是不确定的，司法机关可以对其从轻或减轻处罚，也可以不对其从轻或减轻处罚，具体案件如何判决也就完全取决于当权者的需要。在实践中，我们的权力机关、司法机关也经常发出通告，要求某类或某个案件的犯罪嫌疑人在某年某月某日前向司法机关自首，否则，将严惩不怠，此举的含义也意味着“可以”的大门随时都有可能关闭。尤其在刑事诉讼法律关系中，由于犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人与刑事诉讼中的专门机关在地位上的不平等，随着司法机关这种“可以” 的权力或权利的扩张，犯罪嫌疑人、被告人的合法利益就愈来愈处于一种模棱两可的状态。因而，有必要系统地研究和考察刑事法律规范中的判断词“可以”的逻辑含义，以正确把握刑事法的立法精神，保障公正司法。
二、“可以”的逻辑内涵
为了更好地认识“可以”，我们把刑事法律规范中的明示判断模式用集合P来表示，用A表示“必须”、用B表示“应当”、用C表示“有权”、用D表示“允许”、用E表示“可以”、用a表示“必须”的补集“必须不——严禁（禁止）”、用b表示“应当” 的补集“应当不——不能”、 用c表示“有权” 的补集“无权”、 用d表示“允许” 的补集“不允许”、 用e表示“可以” 的补集“可以不”。则：
P =A + B+ C+ D+ E + a + b+ c + d + e
= A+ a + B+ b + C+ c + D+ d + E+ e

= V + W + X + Y + Z
在法律规范的模式集合P中有五个子集：V、W、X、Y、Z，判断集合V、W、X、Y的内涵一般来说是十分容易的，因为，A与a 、 B与 b 、C与c 、D与d 之间的界限是很明显的；而对于集合Z的内涵则含混不清，其原因在于汉语中的“可以”是一个模糊词，它同时还含有它的否定面“可以不”的意思，即E与e之间有一个共同的交集部分（用F来表示，下图阴影部分）：
即：E∩e = F
由于在F的范围内既有肯定的“可以”又有否定的“可以不”，我们就把该部分视为无行为指示倾向的中性区域。因此，“可以”在具体操作时有以下三种可能。
对一个“可以”的行为S：
1、肯定倾向，即“可为……”，用G表示；
2、否定倾向，即“可不为……”，用g表示；
3、中性（无）倾向，既“可为……”，也“可不为……”，相当于上图的阴影部分，用F表示。
G
E
F
则：S
g
e

F

也就是说，当“可以”规范的行为出现后，人们对自己行为的选择主要是看“可以”在此处指示上的倾向性。当然，我们知道，讨论集合E的倾向性是相当困难的，也正是该倾向的难以判断，加上司法实践中的有权机关对其倾向的选择又往往带有强烈的主观色彩，才使得我们试图分清“可以”的真正内涵更具有重要的意义。否则，在司法实践中极易使“可以”与“可以不”混同，导致犯罪嫌疑人、被告人的权利无法得到应有的保障。
通过上文的分析我们可以看出：E与其补集e虽然都有共同的F，但，E与e的本质区别还是很明显的，关键在于E中有G，e中有g，也就是说，集合E的指示倾向于“可为”，鼓励去“为”，以“为” 为正常，“不为”为例外； e的行为指示则倾向于“可不为”，视“不为”为正常，“为”为例外。
三、刑法中的“可以”存在的问题及修改建议
刑法中有53处使用了模糊判断词“可以”，占五类——必须3处、应当74处、有权1处、允许3处、可以53处——肯定明示判断模式规范的40%，共涉及法律条文36条（本部分内容中，如无特别说明，所说的法条均为刑法法条），具体存在的问题如下：
（一）、前后逻辑矛盾
1、第十七条第三款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。
该款的后半段所叙述的假设条件是确定的，即“在必要的时候”，但与之相对应的后果却是或然的，即“也可以”，也就意味着“在必要的时候”， “也可以不由政府收容教养”，造成语言表达上的前后逻辑矛盾。在本款中，既已假设为“必要的时候”，因此，就应当由政府收容教养，而不是可以由政府收容教养。实际上，在第十八条中就采取了这种正确的表达方式（第十八条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗”），不知为何在第十七条却出现了错误。
据此，建议把第十七条第三款中的“可以”去掉。
2、第四十三条第二款：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子……参加劳动的，可以酌量发给报酬。”
本款的后半段规定的是被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权问题。在世界上人权问题愈来愈受到人们关注的时候，也为了使我国在世界上树立更好的人权形象，应当充分保障被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权，然而，在该款中，被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权已经是如履薄冰——“酌量发给”，立法机关仍惟恐不足，在“酌量发给”之前又加上“可以”二字，意即也可以不给。这样以来，在司法机关权利放大的同时，被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权也就无法保障了。
因此，建议将第四十三条第二款修改为：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子……参加劳动的，酌量发给报酬。”
3、第四十八条第一款：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”
该条中出现的问题与上述第十七条第三款的问题如出一辙，在已经确定“不是必须立即执行”的前提下，而其后果却是或然的，即：“可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”，也就是说，对于死刑犯，在“不是必须立即执行”的时候，也可以不“宣告缓期二年执行”。在这里，“必须”的条件与“可以”的结果之间的矛盾就一目了然。
所以，建议将第四十八条第一款修改为：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，宣告缓期二年执行。”
（二）、“可以”与“应当”混淆
　1、第二十二条第二款：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
该款规定的是预备犯的刑事责任。笔者认为，该款对于预备犯的刑事责任本来已经规定的很宽，从从轻、减轻处罚直至免除处罚，如果再以“可以”对司法机关的裁量权进行放大的话，就很难保证司法实践中对预备犯量刑的统一和公正。
吉林省人民政府


吉林省人民政府令
　（第２５号）


　　《吉林省城市建设监察办法》已经１９９４年１１月２４日省政府第２３次常务会议通过，现予发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
省长　高严
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
一九九四年十二月五日


　　　　　　　　　　　　 吉林省城市建设监察办法



　　第一条　为了加强城市建设监察工作，规范城市建设监察机构和监察人员的行为，保证城市建设的法律、法规和规章的实施，根据国家有关规定，结合我省实际情况，制定本办法。


　　第二条　本办法适用于我省行政区域内的城市建设监察工作。


　　第三条　省人民政府城市建设行政主管部门归口管理全省城市建设监察工作。
　　市、县人民政府城市建设行政主管部门主管本辖区的城市建设监察工作。具体工作由城市建设行政主管部门设立的城市建设监察机构负责。


　　第四条　各级城市建设行政主管部门应加强城市建设监察机构的通讯、交通工具等设施、设备建设，保证监察工作顺利开展。


　　第五条　城市建设监察工作应遵循以事实为根据，坚持有法必依、执法必严、违法必究和法律面前人人平等原则。


　　第六条　城市建设监察机构依其职责和分工，依法对下列活动实施监察：
　　（一）实施城市规划方面的监察。对城市规划方面的违法、违章行为进行监察。
　　（二）实施城市市政工程设施方面的监察。对占用、挖掘城市道路，损坏道路、桥涵、排水设施、路灯、防洪堤坝等方面的违法、违章行为进行监察。
　　（三）实施城市公用事业方面的监察。对影响、损坏城市供水、供气、供热、公共交通设施的违法、违章行为和对城市客运交通营运、供气安全、城市规划区地下水资源的开发、利用、保护以及城市节约用水等实施管理方面的违法、违章行为进行监察。
　　（四）实施城市市容环境卫生方面的监察。对损坏环境卫生设施、影响城市市容环境卫生等方面的违法、违章行为进行监察。
　　（五）实施城市园林绿化方面的监察。对损坏城市绿地、花草、树木、园林绿化设施及乱砍树木等方面的违法、违章行为进行监察。


　　第七条　城市建设监察人员对个人、法人和其他组织违反城市建设法律、法规、规章行为应依法监察，不得推诿、放弃执法职权，不得超越职权或滥施处罚。


　　第八条　城市建设监察人员依法执行公务时，任何单位和个人不得非法干预。


　　第九条　城市建设监察人员应具有相当于中专以上文化程度，熟悉城市建设业务，掌握城市建设有关法律、法规、规章。城市建设监察人员在上岗前必须通过法律知识和业务知识培训，并取得省城市建设行政主管部门颁发的《城建监察证》。
　　《城建监察证》由省城市建设主管部门统一印制和发放。


　　第十条　城市建设监察人员依法执行公务时，可行使下列职权：
　　（一）检查权。在检查过程中有权对违法、违章现场进行检查，有权责令被检查单位、个人停止违法、违章行为。
　　（二）询问权。有权依法按照规定的程序询问监察对象、证明人，要求监察对象、证明人提供证明材料。被询问人必须如实提供。
　　（三）取证复制权。有权查阅有关证件、文件、图纸、资料以及其他证明材料进行复制。
　　（四）处罚权。对建法、违章的单位或个人，有权依法作出停业、拆除、搬迁、责令赔偿损失、没收、罚款等行政处罚决定。
　　（五）执行权。有权依法监督、执行对行政处罚决定的实施。


　　第十一条　城市建设监察机构对监察中发现的违法、违章行为，按下列程序执行：
　　（一）行使监察权时应表明自己的身份。
　　（二）对违法、违章行为登记立案。
　　（三）调查取证。
　　（四）听取管理相对人意见。
　　（五）作出行政处罚决定。
　　（六）执行行政处罚决定。


　　第十二条　行政处罚决定书应载明以下事项：
　　（一）当事人违法事实。
　　（二）行政处罚依据。
　　（三）行政处罚内容及生效日期。
　　（四）作出行政处罚决定的机关及负责人。
　　（五）当事人依法提起复议和诉讼的权利。


　　第十三条　城市建设监察机构及监察人员对事实清楚、情节简单、处罚轻微、当事人没有异议的行政案件，可以当场处罚；对案情复杂的应登记立案，查清事实后再予处理。


　　第十四条　城市建设监察机构对于重大违法、违章行为的处理，应集体讨论决定，必要时应报一上级监察机构批准。


　　第十五条　城市建设监察机构及监察人员在执行行政处罚时，发现事实有出入或情况有变化的，应及时复核；需要变更，撤销原决定的，应制作变更或撤销原处罚决定书，报原批准机关批准后执行。


　　第十六条　城市建设监察机构和监察人员依法没收的财物要全部上缴同级财政。罚没物品（款）必须使用国家和省规定的罚没票据。


　　第十七条　城市建设监察员在监察工作中拒绝履行法定职责，放弃执法职权，滥用职权，以权谋私以及侵犯个人、法人和其他人员合法权益，由城市建设监察机构给予行政处分；情节严重的，开除监察队伍；触犯刑律的，移交司法机关追究其刑事责任。


　　第十八条　本办法自发布之日起施行。