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论胎儿的损害赔偿请求权

刘传山
（上海市　华东政法学院　200042）


摘要：我国《民法通则》规定“公民的权利能力始于出生”，按此规定母体中的胎儿当然不享有民事权利能力，但是如果胎儿在其受孕过程中受到损害至其出生之后畸形或疾病的情况下，不让胎儿对其受到的损害享有赔偿请求权，对胎儿将是不公平，本文检讨了我国现行立法，论述了不规定胎儿的权利能力通过法律规定同样可以达到保护胎儿损害赔偿请求权的目的，最后论述了胎儿损害赔偿请求权的行使。以期对实务有所裨益并作引玉之砖。
关键词：胎儿　权利能力　损害赔偿请求权
“胎儿者，在母体内之儿也。即自受胎时起至出生完成时止，谓之胎儿。”(胎儿仍在母体之中，为母体之一部。而我国《民法通则》规定“公民的权利能力始于出生”，按此规定，孕育中的胎儿当然不享有权利能力，但是胎儿最终是要出生的，孕育中的胎儿乃未来的民事法律主体，且胎儿是所有自然人生命发育的必经阶段，如果胎儿在其孕育过程中受到损害至其出生后畸形或疾病，或者在其孕育过程中其父母（其未来生活的依赖者）受到人身伤害以至丧失劳动能力或者父亲死亡导致其抚养权受到侵害，在这种情况下，如果胎儿出生后不能享有损害赔偿请求权，显然有违公平且与理不符。
一　我国立法现状的检讨
对胎儿权益的保护自罗马法以来已为各国所重视，“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前对他毫无裨益”，(而我国仅在《法继承》第28条规定了胎儿的继承权，该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留份额按法定继承办理。”可见，我国现有法律对胎儿利益的保护仅限制在继承这一范围，根本没有涉及到胎儿的损害赔偿请求权，因此，如果胎儿对其受孕过程中受到的损害在出生之后行使请求权，在我国现行法律中将找不到法律依据。这不仅给法院审理案件带来了困难，而且使胎儿权益得不到有力的保护。
我国四川省新?锵厝嗣穹ㄔ壕驮??桓隼嗨频陌咐??992年10月，某旅游公司驾驶员某甲驾驶该公司汽车将行人某乙撞伤，随后某乙在送往医院途中死亡。有关部门认定，某甲应对交通事故负主要责任。乙妻丙当时已丧失劳动能力且怀孕8个月，当年12月丙产下女儿丁， 在争议处理过程中，对丙的生活费安排无争议，但未能就丁的抚养费达成协议。丙丁遂于次年向县法院提起诉讼，要求旅游公司承担两人的生活费用。在本案审理中，一种观点认为，在事故发生时丁尚未出生，不具有民事权利能力且不属于死者生前的扶养人，因此，不得主张赔偿。另一种观点认为，丁的赔偿请求正当合法，应予支持。可见，法律规定的漏洞不仅给法院的判决带来了困难，而且不利于保护胎儿的利益。胎儿虽在母体之中，但当外力作用于母体时，仍有可能会影响至受孕中的胎儿，若胎儿因该外力之作用至胎儿的生理机能受到影响，胎儿当然应该享有损害赔偿请求权。加拿大最高法院法官拉蒙特在1933年对“蒙特利尔电车公司诉列维尔案”的判决词中指出：“如果认为一个婴儿在出生前后没有任何因出生之前的伤害提起诉讼的权利，那么就会使他遭受不可弥补的错误伤害。”“正是自然出于公平的缘故，活着出生并且能够存活下来的婴儿自然应当有权处于母亲子宫中时，由于错误行为给他造成的伤害起诉”(r)。
二　胎儿的损害赔偿请求权与胎儿的权利能力
承认胎儿出生后对其受孕时受到的损害享有赔偿请求权，符合社会公平理念，但却对传统的民法理论中的权利能力问题提出了挑战，传统的民法理论认为，公民的权利能力始于出生，未出生的胎儿当然不享有权利能力，自然也不承认其出生后的损害赔偿请求权。对此，世界各国有两种解决方式：1、视胎儿（只要其出生时尚生存）和已出生婴儿一样具有权利能力。如《瑞士民法典》第31条规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，生前即具有权利能力的条件”。2、不承认婴儿有权利能力，在某些事项上视为已出生。如《德国民法典》第884条：“在受害人被害当时第三人虽为尚未出生的胎儿，亦发生损害赔偿义务”。《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生”。
在我国理论界也有两种主张：一种主张认为“胎儿迟早要出生，因此，对其将来的利益要进行保留。所以，不妨规定胎儿是有权利能力的。”(“法律有必要赋予胎儿民事权利能力，这不仅解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾，同时也为胎儿利益得到全面保护奠定了法律基础。”(另一种主张认为“民事权利能力从公民出生后才开始享有，未出生的婴儿还不具有民事主体的法律资格，因而并不享有民事权利能力。”(
笔者认为，对胎儿的损害赔偿请求权进行保护是以胎儿活着出生为前提的，因此，其目的是为了胎儿出生后更好地生存下去，表面上是对胎儿利益进行保护，实质上保护的是未来的民事主体的利益。鉴于此，不规定胎儿的权利能力，法律直接对胎儿的损害赔偿请求权进行保护，同样可达异曲同工之效果。理由是：
第一、民事权利能力是民事主体享有民事权利承担民事义务两方面的资格，所以“似以改称‘权义能力’为适当”(如果承认胎儿享有民事权利能力，就理所当然地要承认胎儿有承担义务的能力，但如果赋予胎儿一定的义务让其出生之后去承担，显然对胎儿不利且违背社会公平之理念。有人认为：“否认胎儿有权利能力，对胎儿利益的保护就缺乏法律依据。”(笔者认为，对胎儿的损害赔偿请求权及其他利益进行保护的法律依据是现行法律规定而不是权利能力。民事权利能力终于死亡，死者不享有民事权利能力，这已是盖棺定论的结论，但我们不是通过法律规定对死者的相关利益进行保护吗？既然如此，我们为什么不能不规定胎儿的权利能力而直接通过法律规定对其利益进行保护呢？
第二、不承认胎儿有权利能力而直接规定其损害赔偿请求权，更符合我国国情且不会与我国的相关政策相矛盾。众所周知，药物流产在我国已很普遍，计划生育也是我国的一项基本国策，药物流产及计划生育范围内的堕胎都对胎儿权益有重大影响，如果承认胎儿有民事权利能力进而有民事主体资格，那么如何去解决上述行为与胎儿具有民事主体资格之间的矛盾。如果不承认胎儿有权利能力，而仅规定其对法律规定范围内的侵权行为在出生后享有损害赔偿请求权，则较好地解决了这一矛盾。
第三、不承认胎儿有权利能力与我国现行立法相符合，在理论上相一致，合乎逻辑。如果在现行法律中增加对胎儿损害赔偿请求权的规定，而不承其权利能力，既保护了胎儿的利益，又不会与我国的现行立法相矛盾。“对胎儿利益的保护并不是概括地承认胎儿有权利能力。我国法律在个别问题上保护胎儿的利益，还不能说明胎儿就有权利能力。”(
三　胎儿损害赔偿请求的特点
胎儿的损害赔偿请求权是由侵权行为引起的，但是针对胎儿的侵权行为同其他侵权行为相比具有自己的特点，因此，胎儿的损害赔偿请求权也就有一些特殊性：
第一、侵权行为的间接性。其他的侵权行为都是直接实施于客体的，但是针对胎儿的侵权行为并不直接实施于客体（胎儿），而是直接实施于母体，由于母体之健康受到影响，间接地影响到胎儿，使胎儿健康受损。
第二、损害事实认定的时间性。其他的侵权行为，在行为发生后损害事实一般情况下即能确定，即使行为发生时不能确定，间隔的时间也不会太长。但针对胎儿的侵权行为，除抚养请求权可以在胎儿出生前确定之外，其他的损害事实的确认须等到胎儿出生后方能确定。有的在胎儿出生时即可确定，但有的须等上几年甚至几十年才能确定，如风靡美国的DES保胎药案。
第三、侵权行为发生时间的特定性。对胎儿的侵权行为一般发生在其受孕后出生前的这段时间，只要这段时间内发生的行为影响到胎儿的健康权益，都可认定是侵权行为，哪怕从生物学和医学意义上讲其还是受精卵或胚胎也在所不问。如果其出生后因侵权行为受到损害，则不能认定为胎儿的损害赔偿请求权。但在特殊情况下其因受孕前发生的侵权行为而损害其父母的健康但其父母不知的情况下（如环境污染、医生输入带有病毒的血液至父母生殖遗传功能受损），胎儿在受孕前发生的行为也可认定为侵权行为。
第四、请求权行使的前提性。胎儿的损害赔偿请求权的行使是以其活着出生为前提的，如果其出生时是死体的，则不在考虑其请求权。如果因一行为致使母亲流产则该行为只能被认定为对母亲身体的侵害，不能认定为是对胎儿的侵权行为。
四　胎儿损害赔偿请求权发生的主要情形
在实践中，因胎儿损害赔偿而引发的案例日渐增多，就其发生的原因来看，主要有以下几种情况：1、胎儿在受孕期间，母亲受到机械性损伤或重大精神创伤，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；2、由于环境严重污染致父母的生殖遗传功能受损，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；3、由于母亲接受错误的医疗诊断或者治疗，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；4、由于母亲服用某种药品，导致婴儿出生后先天畸形或疾病，如前文提到的DES保胎药案；5、胎儿父亲因他人的侵权行为而丧失劳动能力甚至死亡，致使婴儿出生后其抚养权受到侵害，如前文提到的交通事故案；6、因其他原因损害到胎儿未来的利益。上述所列举的仅是在目前的社会条件下可能出现的损害胎儿利益的情形，随着社会的进步、科技的发展及人们观念的改变，还会有新的侵权行为出现。
五　胎儿损害赔偿请求权的行使
胎儿的损害赔偿请求权是以胎儿活着出生为前提的，因此，对母体中的胎儿而言，其损害赔偿请求权实质上是一种期待权。所谓期待权是指取得特定权利部分要件的主体所享有的因法律规定或当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位。(如果胎儿活着出生，则该期待权转化为既得权，如果胎儿出生后是死体的，其所享有的期待的尚未实现的民事权利便归于消灭。由于胎儿地位的特殊性，其损害赔偿请求权的行使也具有特殊性。笔者认为，可按以下规则进行：
第一、侵权行为发生时胎儿尚未出生，如出生后是活体且损害事实在其出生后即能确定的，则出生后的婴儿可作为独立的主体参加诉讼，其权利可由他的法定代理人代为行使。
第二、侵权行为发生时胎儿尚未出生，损害事实在其出生后经过较长一段时间方能确定的，如损害事实确定时其为无民事行为能力或限制行为能力人，则他可以作为独立主体参加诉讼，其权利由他的法定代理人代为行使。如损害事实确定时其为完全行为能力人，则其可以作为独立的主体参加诉讼，由他本人来行使自己的权利。
第三、在胎儿父亲因侵权行为而丧失劳动能力或致死的情况下，侵权行为发生时胎儿尚未出生，其抚养请求权可由其法定代理人行使，不必等到胎儿出生。如果胎儿生下来是死体的，则先前所获得的损害赔偿应按不当得利返还。
第四、因同一侵权行为受害的不仅有胎儿还有其他人（如母亲）的情况下，则对其他人的赔偿请求权可先行审理判决，对胎儿的赔偿请求权可待其出生后损害事实确定时另案处理。
第五、侵权行为发生是时胎儿尚未出生，其出生后是死体的，则不在考虑其请求权。
正确使用上述规则，在实践中要求行为符合侵权行为的构成要件，既要有违法行为、侵权行为人主观上有故意或过失，在法律有特别规定的情况下无过错也可构成侵权，如环境污染致人损害。在认定某一行为是否侵害胎儿权益时，尤其要注意因果关系的认定。中央电视台“今日说法”节目就曾报到过这样一个案例：某妇女有先天性遗传疾病，其生育的第一个男孩长到十岁时便瘫痪在床，生活无法自理。某医院检查后，专家教授一致认定该遗传病传男不传女，如果是个女孩就不会得病了，该妇女申请了准孕指标，再次怀孕之后就与该医院建立了联系，经过多次B超检查和其他化验，结果都认为是女孩，而且极为肯定。该妇女满怀希望，但结果却是男孩，在男孩长到十岁左右时，又和他的哥哥一样丧失了生活能力，该妇女请求医院赔偿第二个男孩的生活费。在本案中，造成男孩疾病的真正原因是其父母的遗传基因，而不是医院的诊断行为，医院只是违反了其与妇女之间的约定，所以医院应承担违约责任，而不是侵权责任。
六　特殊问题的讨论
1、 父亲能否成为胎儿的侵权行为人（笔者在这里所指的是胎儿的合法父亲）。对这个问题，笔者以为不能一概而论，如果因为父亲的遗传基因致胎儿出生后疾病，根据当代中国人的一般理念，在该情况下不宜认定父亲为侵权人。如果胎儿在受孕期间因父亲的侵权行为（如父亲殴打胎儿母亲）致其出生后残疾的，笔者认为父亲负有抚养子女的法定义务，而且一般情况下父母对其子女是倍加疼爱的。在这种情况下，再让父亲承担侵权责任显然是多余的而且也会使损害赔偿请求权失去意义。但是，在父母离婚且该子女由母亲抚养或者父母抛弃该子女的情况下，应该让父亲承担侵权责任，这不仅对子女更为有利而且符合社会的公平理念。
2、 胎儿能否享有生命权。笔者认为胎儿虽然是生物学意义上的生命，但不是法律意义的生命，法律上的生命仅指出生后自然人的生命，胎儿是自然人生命形成的必经阶段，从现实意义上讲毕竟不是人，因此不享有生命权，而且胎儿权利的行使是以其活着出生为前提的，如果其出生时是死体的则不享有任何权利。退一步说，即使赋予胎儿以生命权，其权利也无法行使，若由母亲代为行使，其生命权则无任何意义。因此，若第三人行为致使胎儿母亲流产、胎儿出生后是死体的，胎儿被视为孕妇身体的一部分，第三人之行为只构成对孕妇身体的侵害，而不构成对胎儿权利的侵害，孕妇可提起侵权之诉主张赔偿。
本文所论述的仅是胎儿权益的一个方面，即损害赔偿请求权，当然胎儿的权益还不止这一个方面。笔者建议在我国将来的民法典中或者在侵权行为法中对胎儿的权益作出系统的规定，以对胎儿的权益给以充分的保护。


( 胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年版，第60页。
(［意］彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，第30页。
(r)［美］彼得·斯坦著：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第204页。
(　江平著：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第103页。
( 付翠英：“论胎儿的民事法律地位”，载《广西政法管理干部学院学报》2001年第1期，第31页。
( 佟柔著：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第96页。
( 胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年版，第57页。
( 付翠英：“论胎儿的民事法律地位”，载《广西政法管理干部学院学报》2001年第1期，第31页。
( 王家福、谢怀?虻戎?骸睹穹ɑ?局?丁罚?嗣袢毡ǔ霭嫔纾?987年版第51页。
安徽省铜陵市人民政府


铜陵市人民政府关于转发安徽省防雷减灾管理办法的通知
铜政〔2005〕67号

县、区人民政府，市各有关单位：
现将《安徽省防雷减灾管理办法》（省人民政府182号令，以下简称《办法》）转发给你们，并结合我市实际，提出以下贯彻意见，请一并遵照执行。
一、加强宣传，提高对防雷减灾管理工作的认识。防雷减灾工作事关社会公共安全，事关广大人民群众的切身利益。市新闻、气象等部门要采取多种形式，广泛宣传《办法》，努力普及防雷减灾知识，形成人人自觉遵守、主动科学预防的社会氛围。
二、各相关单位要密切配合，共同做好防雷减灾工作。全市各有关单位要按照各自职责，积极支持配合气象主管部门做好防雷装置的设计审核、竣工验收和监督管理工作。市安全生产、公安等部门要积极配合气象主管部门开展防雷安全行政执法和安全检查，落实安全生产责任制。
三、严格执行防雷装置设计审核、竣工验收制度。凡属《办法》规定的场所和设施在新建、改建、扩建时，必须安装避雷设施。防雷装置的设计、施工，应当由具有相应资质的单位承担。建设单位应当将防雷装置设计文件送县级以上气象主管部门审核，未经审核，或者审核不合格的，不得交付施工。防雷装置安装竣工后，由工程建设单位向县级以上气象主管部门申请竣工验收，验收合格后方可投入使用。
四、实行定期检测制度，确保防雷装置发挥作用。每年雷雨季节来临之前，凡属《办法》规定的场所或者设施，都必须主动向省气象主管部门认定的防雷检测机构申请检测，并主动向市气象主管部门提供检测报告。经检测合格的避雷装置，发给统一的检测合格证。经检测不符合要求的防雷装置，要督促使用单位限期改正，确保雷雨季节防雷安全。
五、加大监督检查力度，确保防雷减灾管理工作落到实处。市气象主管部门每年要组织对全市防雷安全情况开展执法检查。对拒不安装防雷装置，无资质或者超越资质等级许可的范围从事防雷装置设计、施工以及检测活动，防雷装置设计文件未经审核批准，擅自交付施工，防雷装置未经验收合格、擅自交付使用，未定期对防雷装置申报检测或者经检测不合格，拒不整改等情况，要依据《办法》有关规定给予相应的处罚。对违反规定导致雷击造成火灾、爆炸、人员伤亡以及财产重大损失的，依法追究有关单位和直接责任人的法律责任。

铜陵市人民政府
二○○五年十一月二十九日


安徽省人民政府令

第182号

《安徽省防雷减灾管理办法》已经2005年3月17日省人民政府第22次常务会议通过，现予公布，自2005年5月1日起施行。



省 长 王金山
二○○五年四月四日

安徽省防雷减灾管理办法

第一条 为了防御和减轻雷电灾害，保护人民生命财产安全，促进经济社会发展，根据《中华人民共和国气象法》、《安徽省气象管理条例》等有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内防御和减轻雷电灾害（以下简称防雷减灾）活动。
第三条 防雷减灾工作，实行预防为主、防治结合的原则。
第四条 县级以上地方人民政府应当加强对防雷减灾工作的领导，鼓励和支持防雷减灾科技研究与开发，推广应用防雷科技研究成果，开展防雷减灾科普宣传，增强全社会防雷减灾意识。
第五条 县级以上地方气象主管机构负责组织管理和监督指导本行政区域内防雷减灾工作。
第六条 县级以上地方气象主管机构应当加强雷电监测和预警系统建设，提高雷电灾害预警和防雷减灾服务能力。
第七条 下列场所或者设施应当安装防雷装置：
（一）建筑物防雷设计规范规定的一、二、三类防雷建筑物、构筑物；
（二）石油、化工等易燃易爆物资的生产、储存、输送、销售等场所和设施；
（三）电力生产设施和输配电系统；
（四）计算机信息系统、通讯设施、广播电视设施、自动控制和监控设施；
（五）国家规定应当安装防雷装置的其他场所和设施。
第八条 新建、改建、扩建本办法第七条规定的场所或者设施，其防雷装置应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。
第九条 防雷装置的设计、施工，应当由具有相应资质的单位承担。禁止无资质或者超越资质等级许可的范围从事防雷装置设计、施工活动。
第十条 新建、改建、扩建本办法第七条规定的场所或者设施，建设单位应当将防雷装置设计文件送县级以上地方气象主管机构审核。
气象主管机构应当自收到防雷装置设计文件审核申请之日起10日内作出审核决定。对符合防雷设计规范要求的，予以批准，并出具审核意见书；对不符合防雷设计规范要求的，应当提出修改意见，并书面通知申请人。
防雷装置设计文件未经审核批准的，不得交付施工。
第十一条 防雷装置的施工单位应当按照经审核批准的防雷装置设计文件进行施工，并接受所在地县级以上地方气象主管机构的监督。
在施工中需要修改防雷装置设计方案的，应当按照本办法第十条规定重新报送审核。
第十二条 本办法第七条规定的场所或者设施竣工验收时，其防雷装置应当经县级以上地方气象主管机构验收。负责验收的气象主管机构接到申请后，应当根据具有相应资质的防雷装置检测单位出具的检测报告进行审核。验收合格的，由气象主管机构发给验收合格证书；验收不合格的，施工单位应当按照要求进行整改，并及时向气象主管机构申请重新验收。
前款规定的场所或者设施，其防雷装置未经验收或者经验收不合格的，不得交付使用。
第十三条 按照本办法第七条规定安装的防雷装置实行定期检测制度。石油、化工等易燃易爆物资的生产、储存、输送、销售等场所和设施的防雷装置检测周期为每半年一次，其他为每年一次。
防雷装置的产权单位或者使用单位应当按照前款规定的期限，向防雷装置检测单位申报检测。
第十四条 防雷装置检测单位对防雷装置检测后，应当出具检测报告。检测项目不合格的，应当告知防雷装置的产权单位或者使用单位。防雷装置的产权单位或者使用单位应当按照要求进行整改，并及时向防雷装置检测单位申报复检。
防雷装置检测单位应当建立和完善检测工作规程，认真执行国家有关标准和规范，保证防雷装置检测报告的准确、公正，并对检测结果负责。
防雷装置检测单位应当具有相应的资质。禁止无资质或者超越资质等级许可的范围从事防雷装置检测活动。
第十五条 防雷装置的产权单位和使用单位应当做好防雷装置的日常维护工作，发现问题及时维修或者报告该装置的检测单位进行处理。
第十六条 遭受雷电灾害的单位和个人，应当在24小时内向所在地县级以上地方气象主管机构报告。气象主管机构应当按照国家有关规定及时对雷电灾害进行调查和鉴定。
第十七条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由县级以上地方气象主管机构责令限期改正；逾期不改正的，处以3000元以上3万元以下的罚款：
（一）拒不安装防雷装置的；
（二）无资质或者超越资质等级许可的范围从事防雷装置设计、施工以及检测活动的；
（三）防雷装置设计文件未经审核批准，擅自交付施工的；
（四）防雷装置未经验收合格，擅自交付使用的；
（五）未定期对防雷装置申报检测或者经检测不合格，拒不整改的。
第十八条 违反本办法规定，导致雷击造成火灾、爆炸、人员伤亡以及财产重大损失的，依法追究有关单位和直接责任人员的法律责任。
第十九条 气象主管机构工作人员在防雷减灾工作中，有下列情形之一的，由所在单位或者上级主管部门责令改正，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）违反本办法规定审核批准防雷装置设计文件的；
（二）对不符合规定的防雷装置予以验收通过的；
（三）对违反防雷减灾管理规定的行为，不依法查处的；
（四）有其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守情形的。
第二十条 本办法下列用语的含义是：
（一）雷电灾害，是指因直击雷、雷电感应、雷电感应的静电、雷电波侵入等造成的人员伤亡、财产损失。
（二）防雷装置，是指接闪器、引下线、接地装置、电涌保护器及其他连接导体等防雷产品和设施。
第二十一条 本办法自2005年5月1日起施行。